臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,訴,603,20071102,3

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第603號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
（
選任辯護人 謝志明律師
陳德峰律師
上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵字第二五四七號），本院判決如下：

主 文

乙○○未經許可，持有獵槍，處有期徒刑叁年陸月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

又傷害人之身體，處有期徒刑貳年陸月，減為有期徒刑壹年叁月。

上開二罪應執行有期徒刑肆年柒月，併科罰金新臺幣柒萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、乙○○明知具有殺傷力之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定獵槍種類之一，十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈則為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第二款所規定之子彈，依同法第五條之規定，未經中央主管機關許可，均不得非法持有。

竟未經主管機關許可，於民國九十二年間某日，在臺北縣三芝鄉某處，自姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子處取得十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍（槍枝管制編號0000000000號）一枝及十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈四顆後而無故持有之。

乙○○於九十六年一月二十日二十三時五十四分許，持前開十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍一枝及十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈四顆前往臺北市中山區○○○路一一九巷八十五號地下一樓「七條鳳卡拉ＯＫ」，在該處一樓及地下一樓之樓梯轉角處，大喊「全部不要動！誰動我就開槍！」後，先朝大門開一槍，嗣並基於傷害他人身體之犯意，再朝站在門口櫃臺旁之甲○○開一槍，旋進入店內後朝天花板開二槍，之後隨即逃離現場，致甲○○受有右手肘及右大腿膝上部位開放性傷口之傷害。

迨於九十六年一月二十五日二十一時五十五分許，乙○○始向臺北市政府警察局中山分局投案，並於同日二十二時三十分許帶同警方至臺北市中山區○○○路○段四十一號晶華酒店地下五樓停車場內其所使用之車牌號碼二○六○－ＭＴ號自用小客車後座起出前開十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍及已擊發之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈彈殼一顆。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面：一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

、「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。」

、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第一百五十九條之一第二項、第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。

二、證人即告訴人甲○○、證人丙○○於檢察官偵查中所為之證述，均業經具結，有結文在卷為憑，且偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上尚能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，並無顯有不可信之情況，揆之上開規定，證人甲○○、丙○○於檢察官偵查中所為之證言，均有證據能力而得為本案判斷之依據。

三、至證人即告訴人甲○○於警詢中之陳述暨以下所述之其餘書面證據，因辯護人於行準備程序時已代被告乙○○陳述對於本案公訴人所提出之證據均認為有證據能力（見本院九十六年五月二十一日準備程序筆錄）等語，且本院審酌該等書面作成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項之規定，均得作為證據而為本案判斷之依據。

貳、實體方面：一、訊據被告對於未經主管機關許可，於上開時、地自姓名年籍不詳綽號「黑狗」之成年男子處取得上開十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍一枝及十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈子彈四顆後無故持有，繼而於上開時、地射擊時致告訴人右手肘及右大腿膝上部位受有開放性之傷口等傷害之事實坦承不諱，然矢口否認有何傷害告訴人之犯行，辯稱：當時因其見到告訴人拔槍出來，其方開槍，但其並未瞄準告訴人射擊，是射擊告訴人旁邊，係不小心才射擊到告訴人的；

且其所為應屬自首云云。

二、經查：(一)扣案之長槍一枝、彈殼一顆經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑定後，鑑定結果認：「一、送鑑長槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），研判係十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍，‥‥槍號為『ＳＬＤ１２－Ｕ２Ａ３１－０９１８』，機械性能良好，可擊發同口徑制式霰彈，認具殺傷力。

二、送鑑彈殼一顆，認係已擊發之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈殼」，此有內政部警政署刑事警察局九十六年二月八日刑鑑字第○九六○○一七七○六號槍彈鑑定書及照片等在卷可按，另現場扣得之彈殼兩顆，經送內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、比對顯微鏡比對法鑑定後，鑑定結果認：「送鑑彈殼（共二顆，編號各為Β１、Β２），認係已擊發之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈彈殼，殼底標記均為ＦＩＯＣＣＨＩ １２ １２ ＩＴＡＬＹ，送鑑彈殼（共二顆，編號各為Β５、Β８），實係霰彈之塑膠填充物。」

，再經該局比對結果，認「送鑑彈殼二顆，經比對結果，其彈底及撞針孔特徵紋痕均相符合，認係由同一槍枝所擊發」，此亦有內政部警政署刑事警察局九十六年二月九日刑鑑字第○九六○○一八五六六號槍彈鑑定書及照片等在卷可按，又「送鑑霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號）試射彈殼經與本局涉案檔存資料比對結果，發現與貴分局九十六年一月二十八日北市警中分刑字第○九六○一○一一號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑『七條鳳卡拉ＯＫ店遭槍擊案』證物中之彈殼二顆（編號Β１、Β２）之彈底特徵紋痕相吻合，認係由該槍枝所擊發。」

，又有內政部警政署刑事警察局九十六年二月十四日刑鑑字第○九六○○二四九六一號函在卷可按，此外，復有扣案之前開制式霰彈槍一枝、彈殼三顆及照片列印資料可佐，是被告持有之前開槍、彈確分別屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定之獵槍及同條例第四條第一項第二款所規定之子彈，均為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之未經中央主管機關許可，不得非法持有之物甚明。

另被告持前開槍、彈射擊告訴人，致告訴人受有右手肘及右大腿膝上部位開放性之傷口等傷害之事實，亦有馬偕紀念醫院九十六年三月二十三日馬院醫骨字第○九六○○○○八三九號函暨檢附之病歷影本在卷可按。

(二)被告雖辯稱當時因其見到告訴人拔槍出來，其方開槍，但其並未瞄準告訴人射擊，是射擊告訴人旁邊，係不小心才射擊到告訴人的云云，然證人即告訴人孫益新業已證稱：渠於九十六年一月二十日晚上去七條鳳卡拉ＯＫ店要幫證人丙○○修電腦，後來服務生帶渠到包廂內找證人丙○○，因包廂內人很多又熱，又沒見到證人丙○○，故渠再走出來上樓將衣服脫掉並放在車上，之後再走下店內，在門口處左手拿手機打電話給證人丙○○，約證人丙○○在店門口見面，同時證人丙○○也走出店門口跟渠見面，當時渠跟證人陳嫚妮之距離不到二公尺，渠是面對著證人丙○○，接著被告就衝下來，拿槍朝店門口開了一槍，本來渠與被告是相同方向，之後渠轉身向樓梯的方向看過去時，被告轉身對渠說不要動並馬上開槍，渠就中槍倒地，被告開槍時渠正拿著手機跟證人丙○○講電話，渠完全沒有要反抗的意思，亦無將手放在口袋或者腰際而狀似掏東西之貌，渠被槍擊的部位是右大腿外側、後側及右手肘部分，之後渠有再聽到兩聲槍聲，渠共中了三百多顆的鉛彈，今已取出九十九顆，其他均尚未取出等語在卷（見九十六年度偵字第二五四七號偵查卷宗第三十七至三十九頁、第二四三頁），核與當時目擊之證人丙○○所證：伊為七條鳳卡拉ＯＫ之股東，九十六年一月二十日十一點五十四分有先進店裡面再出來，之所以到樓梯間是因跟證人甲○○講話，而當天店裡面太吵，伊要證人甲○○幫忙修理電腦，當時跟證人甲○○是面對面的距離，伊當時在樓梯口看到被告衝下來，叫大家不要動，就馬上拿槍對大門開了一槍，後來對伊等開了一槍，被告喊不要動時，伊等因為害怕，有動了一下，當時證人甲○○在伊身邊，就被被告開槍了，當時證人甲○○坐著不能動，血一直流，被告開完槍就進入店裡面繼續開槍，當時證人甲○○的手上確定沒有拿手槍等情相符（見九十六年度偵字第二五四七號偵查卷宗第二四四至二四五頁），經核所證情節均屬相符。

再本院於九十六年七月四日勘驗當日現場之錄影光碟片，勘驗結果為「畫面出現四格，時間顯示九十六年一月二十日二十三點四十八分四十七秒、六個人一起進來，畫面出現四格，右上是樓梯的畫面，左上畫面是模糊的，左下是店裡面的情形，右下是伴唱帶的畫面，被告稱左下畫面顯示的最後一人是被告，被告是走在人群的最後一個下來，五十分三十九秒被告離開ＫＴＶ的大門，中間的畫面左下角有人進進出出，五十四分三十一秒被害人即告訴人下樓（沒有拿包包或者其他的東西），五十五分十七秒被告下樓，站在樓梯的轉角，手持霰彈槍，身穿白色上衣，黑色褲子，把槍舉到胸前朝門口射擊，五十五分二十二秒被告持霰彈槍向左下方射擊，被告開完槍後有回頭一下，二十三秒開始被告有往回走二個階梯，然後再往下走，左上格跟著在被告後面進來的人是綽號林沖的男人，右上格顯示有個男生打開手拿包要拿東西，後來有四個人連同黑衣男子一起離開，其中被告是最後一個，一起離開。」

，有該日審判筆錄可查，是並無發現告訴人有被告所稱之持槍之情形，此外，復有現場監視器翻拍照片及現場照片在卷可按。

參之被告亦坦認其所持之槍為霰彈槍，故在一定的距離下子彈會散出去，當時其距離告訴人約三、四公尺等語（見本院九十六年五月二十一日準備程序筆錄），尤足認被告確知其所為可能傷害告訴人，且此結果之發生亦不違背其本意，被告有傷害告訴人之犯意無誤，本院因認被告此節所辯，顯與事實不符，不足採信。

(三)又被告雖辯稱其所為應屬自首云云，然刑法第三十八條（即現行刑法第六十二條）之所謂發覺，係指該管公務員已知犯罪事實並知犯罪人之為何人而言；

刑法第六十二條所謂未發覺之罪，凡有搜查權之官吏，不知有犯罪之事實，或雖知有犯罪事實，而不知犯罪人為何人者，均屬之；

自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已發覺，則被告縱有投案陳述自己犯罪之事實，亦祇可謂為自白，不能認為自首（最高法院二十年上字第一七二一號、二十六年渝上字第一八三九號、二十六年上字第四八四號判例要旨參照）。

查本案有現場錄影光碟片錄有本案當時案發經過情形，且錄製之影像甚為清晰，已可明確辨認出係何人為本案犯行，當時雖尚無從確知被告之真實姓名，然員警實已知悉本案犯罪事實犯案之人為被告，且已知悉本案犯罪事實之經過，參諸「本案於九十六年一月二十日二十三時許發生後，本分局依據現場監視器畫面及被害人所提供之犯嫌行動電話於九十六年一月二十一日即掌握嫌疑人為陳建榮、陳建彰、呂榮華、王富樂及其他二名不詳嫌疑人共計六人（當時僅得知該二名不詳嫌疑人係陳建榮等地下錢莊集團之小弟，尚未知悉該二名不詳嫌疑人之真實身分為乙○○、王俊祥），並於九十六年一月二十二日報請臺灣臺北地方法院檢察署劍股指揮偵辦‥‥陳嫌等人始透過律師到局表示願意策動開槍主嫌乙○○到局投案‥‥」，復有臺北市政府警察局中山分局九十六年七月二十三日北市警中分刑字第○九六三二七九九五○○號函在卷可查，顯然被告到案投案已在有偵查權限之員警知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人為被告之後，被告並非在警員發覺其上開犯罪前即主動到案自首甚明，其到案所僅屬投案，並為自白，其所為顯無從該當於槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項「犯本條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；

其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同。」

或刑法第六十二條「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。

但有特別規定者，依其規定。」

之自首之情形，自無從適用自首之規定減輕其刑，甚為明確，被告此節所辯，顯與事實不符，亦不足採信。

綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、按殺人未遂與傷害之區別，應以加害人有無殺意為斷，以戕害他人生命之故意，著手於刺殺之實行而未發生死亡之結果，為殺人未遂；

倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則為傷害罪，二罪皆發生傷害之結果，祗其主觀犯意及身體傷害程度不同而已（最高法院八十四年度臺上字第三一七九號裁判要旨參照）。

又殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據。

查被告持前開具有殺傷力之制式霰彈槍、彈射擊告訴人，致告訴人受有右手肘及右大腿膝上部位開放性之傷口之傷害，且告訴人於九十六年一月二十日送急診時生命現象正常無瀕臨死亡之程度，有前開馬偕紀念醫院九十六年三月二十三日馬院醫骨字第○九六○○○○八三九號函暨檢附之病歷影本在卷可按，本院認被告持槍射擊告訴人時與被告距離甚為接近，若被告有意致告訴人於死，當對告訴人之重要部位射擊，又何可能僅使告訴人受有前開如事實欄所載之傷害，足認被告僅係以傷害之意思對告訴人射擊。

是由前開兇器種類、負傷部位、所為手段等情綜合觀之，本院認被告係基於傷害他人身體之犯意，而非基於殺人之犯意為之。

再「十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍」係屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條所稱之獵槍，此經內政部警政署八十五年十二月十三日八五警署保字第九一七○一號函釋甚明。

核被告所為，係違反槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有獵槍罪、同條例第十二條第四項之未經許可，持有子彈罪及刑法第二百七十七條第一項之傷害罪。

起訴書雖認被告係犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪，惟被告既係基於傷害之犯意致告訴人受有如事實欄所載之傷害，而非基於殺人之犯意射擊告訴人，本院因認被告所為，係犯刑法第二百七十七條第一項之傷害罪，公訴人前開所指容有未洽，又被告既確有傷害告訴人，此項起訴之社會基本事實顯屬同一，本院爰依法變更起訴法條。

被告於如事實欄所載之時間持有獵槍、子彈之行為，均屬持有行為之繼續，應僅各論以一罪。

其以一持有行為同時持有獵槍、子彈之行為，則為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重依槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之未經許可，持有獵槍罪處斷。

再被告所犯持有獵槍罪與傷害罪二罪間，犯意個別，罪名有異，應予分論併罰。

爰審酌被告之素行，犯罪動機、目的、手段，所為對社會治安所造成之危害及致使告訴人受有如事實欄所載之傷害，且迄今告訴人體內仍有為數甚多之鉛塊，造成告訴人難以彌補之傷害，暨其犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

再被告所犯上開犯行之犯罪時間均在九十六年四月二十四日之前，但其所犯之違反槍砲彈藥刀械管制條例罪部分符合中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第四款不予減刑之情形，復不合於該條例第六條所定例外予以減刑之情形，故不予減刑；

至被告所犯傷害罪部分，經核並無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條所定不予減刑或同條例第五條所定不得減刑之情形，應依該條例第二條第一項第三款之規定予以減刑，並依同條例第十條第一項規定定其應執行之刑。

至扣案之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000號），為違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定，宣告沒收之。

另扣案之十二ＧＡＵＧＥ制式霰彈彈殼共三顆，既因擊發而失卻違禁物之性質，依法無從宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第二百七十七條第一項、第五十五條、第四十二條第三項、第五十一條第五款、第三十八條第一項第一款，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第十條第一項，判決如主文。

本案經檢察官汪南均到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 11 月 2 日
刑事第九庭 審判長法 官 蘇素娥
法 官 林怡秀
法 官 黃紹紘
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，得於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳靜君
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第八條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第十二條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣五百萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣三百萬元以下罰金。
第一項至第三項之未遂犯罰之。
刑法第二百七十七條
傷害人之身體或健康者，處三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑；
致重傷者，處三年以上十年以下有期徒刑。