臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,訴,829,20071130,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 九十六年度訴字第八二九號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 簡維能律師
陳美華律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴

（九十六年度偵字第七九五二號），本院判決如下：

主 文

甲○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑參年貳月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

事 實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之違禁物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有，竟未經許可，而基於持有改造手槍及子彈之犯意，於民國九十六年四月十一日中午前某時，在臺灣地區不詳地點，取得仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管及滑套而成之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍一支（內含金屬彈匣一個；

槍枝管制編號0000000000號）、直徑八點八釐米之土造子彈十二顆及金屬彈匣一個，甲○○並將該等槍彈放置於其所使用之車號6D－6972號自小客車後車廂隔板下而持有之。

嗣於九十六年四月十一日中午經警據報甲○○駕駛之上開6D－6972號自小客車放置於臺北市中山區○○○路○段二十八號地下二樓玩具反斗城停車場內，警員乙○○、丙○○乃前去該停車場守候，迄同日下午二時四十五分許，甲○○欲駕駛該車離去時，經警員出示證件表明接獲檢舉車內有違禁物，甲○○即同意警員搜索該車，甲○○並主動開啟該車後車廂讓警員實施搜索，而於該車後車廂隔板下備胎旁扣得上述槍彈，始查獲上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、程序部分

一、刑事訴訟，係以確定國家具體之刑罰權為目的，為保全證據並確保刑罰之執行，於訴訟程序之進行，固有許實施強制處分之必要，惟強制處分之搜索、扣押，足以侵害個人之隱私權及財產權，若為達訴追之目的而漫無限制，許其不擇手段為之，於人權之保障，自有未周，故基於維持正當法律程序、司法純潔性及抑止違法偵查之原則，實施刑事訴訟程序之公務員不得任意違背法定程序實施搜索、扣押。

按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票。

但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第一百三十一條之一定有明文。

是搜索之另一例外無令狀搜索，即為同意搜索，並不以同意者書寫「同意搜索書」等書面為必要，倘有此「同意搜索書」，更無一定格式之限制，而其重點應係：同意搜索應經受搜索人出於自願性同意。

此「自願性」同意，係指同意必須出於同意人之自願，非出自於明示、暗示之強暴、脅迫。

法院對於證據取得係出於同意搜索時，自應審查同意之人是否具同意權限，有無將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應綜合一切情狀包括徵求同意之地點、徵求同意之方式是否自然而非具威脅性、同意者主觀意識之強弱、教育程度、智商、自主之意志是否已為執行搜索之人所屈服等加以審酌。

二、按證據應否禁止使用，乃裁判相關之重要事項，屬於法院澄清義務之範圍，因此法院應依職權調查（參照刑事訴訟法第一百六十三條第二項但書）。

衡諸本件警察搜索被告車輛，從警方搜索過程錄影光碟勘驗筆錄及翻拍照片中得知搜索時被告全程在場未受拘束、未明示表示反對，並當場簽立搜索扣押筆錄，在執行依據部分記載同意執行搜索（見偵卷第二二頁），被告於此處簽名並按捺指印，其同意搜索之意思表示顯而可見，另佐以被告於本院亦自承：係伊拿鑰匙開後車廂給他們（即警員）看、且於本院受理檢察官羈押聲請時亦供稱：伊要去開車時，四個警察衝過來，一個拿證件說是警察，伊問警察要做什麼，他沒說什麼，要伊把後車廂打開，伊一打開後，就有一個警察拿攝影機拍攝等語詳實（見本院卷第二一頁、本院聲羈字第一五五號卷第五頁），另再衡量本件徵求同意之地點係於玩具反斗城停車場之公共場合、徵求同意之方式自然、未具威脅性，且同意者主觀意識仍強，復係自動開啟汽車後車廂，故其同意搜索仍具任意性，從而本件搜索由同意者之任意性同意、符合書面記載之要式，自為合法之同意搜索，且證人丙○○、乙○○亦到庭具結證述搜索是出於被告自願性同意，有審判筆錄及自願受搜索同意書附卷可稽，縱被告事後爭執此自願受搜索同意書非搜索當時所簽，惟自願受搜索同意書僅為證明文書，其事後簽署並不影響被告於搜索當時的同意效力，警方之搜索符合刑事訴訟法第一三一條之一同意搜索，本案經調查之證據均有證據能力，合先敘明。

乙、實體部分

一、訊據被告甲○○雖坦承駕駛前開自小客車於九十六年四月十一日下午二時四十五分，在臺北市中山區○○○路○段二十八號地下二樓玩具反斗城停車場，遭警於後車廂隔板下備胎旁查獲扣案槍彈之事實，惟矢口否認有何持有改造槍彈犯行，並辯稱：查獲地點是公共場所任何人皆可進出，伊所開之車為舊車，鑰匙容易打開，所以要被人置放東西很容易，伊並未持有附表所示扣案槍彈，且警員乙○○、丙○○證述之查獲經過相互矛盾，伊係遭人栽贓云云。

經查：

（一）本件扣案之改造手槍（含彈匣一只），係仿SIG SAUER廠P220型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管及滑套而成，機械性能良好，可擊發適用子彈，而具殺傷力，彈匣認係金屬彈匣，且扣案之直徑八點八釐米土造子彈十二顆，經採樣四顆試射，均可擊發，均具殺傷力之事實，有內政部警政署九十六年五月二十一日刑鑑字第０九六００五八四二三號槍彈鑑定書在卷可稽（見九十六年度偵字第七九五二號卷第五十六頁至第五十八之一頁）。

（二）次查，扣案改造槍彈查獲之經過，業經證人即查獲員警丙○○於偵查中證述：伊在搜索前一周接獲線報說被告車上藏有一枝槍，伊當時只知道車號，伊用車號去查，查到車主是被告的太太，伊再查全戶戶籍資料，才查到被告的名字，發現被告有重利及經營職業賭場的前科，確有可能藏槍，後來我們小隊四人在四月十一日對被告的車子跟監，跟到新生北路二段二十八號收費停車場的地下二樓被告停車處埋伏（見偵卷第五一、五二頁），復於本院審理時證述：伊有接獲三次線報，都有具體指明搜索的地點，第一次線報是說這台車子裡面有槍，伊先作車子的查證工作，要調一些資料跟照片，必須要分析線索來源是否值得去作搜索，第二次是說車子停在獅球嶺的停車場，第三次是說車子停在玩具反斗城的地下室，（查獲）前一天有到基隆獅球嶺，那天中午過後到獅球嶺的停車場監視到晚上十點多，沒有人過來牽車我們就離開，第二天就是電話過來，所以查獲當天我們接到線報就直接往玩具反斗城去‧‧‧線報是打電話進來，沒有告訴伊名字，伊不認識該民眾，檢舉內容說這部車的後車廂有槍等語在卷（見本院卷第五六至五九頁），核與證人即警員乙○○到庭證述：是由同事丙○○那裡得到的情報，是說有違禁物品，因為我們有這個車號，所以是以跟監的方式跟監，在查獲的前一天就開始跟監，當時接獲線報車子出現在基隆獅球嶺，我們去這個地點，確實有發現這個車子，當時車上沒有人，我們一直等到晚上十點多，發現都沒有人來開車，我們就收勤，到了隔天十點左右，又接到線報，說這台車子在玩具反斗城的停車場，我們大概十點半左右到這個停車場，到了大概下午二點多，被告從樓上下來，我們看到監控的車子防盜器閃爍，我們就表明身分，告知來意，希望被告能主動同意我們搜索，被告有同意，然後自己開後車廂，讓我們搜索，我們當著被告的面，在後車廂底板打開放輪胎的位置，輪胎的正上方發現一個袋子，袋子裡面就是查獲的槍械，在等待被告的過程中沒有任何人接近此輛車子等語大致相符（見本院卷第五二頁），並有搜索錄影光碟一片及翻拍照片為證，是上開槍彈由被告駕駛之前開自用小客車後車廂內經警搜索扣押之事實，至臻明確。

（三）繼查，證人丙○○、乙○○雖均於偵查中未證述於搜索前一日另外前去基隆獅球嶺跟監上開自小客車之經過，但該二證人於偵查中均係回答檢察官所問之搜索經過，有該偵訊筆錄在卷可佐（見偵卷第五一、五二頁），從而該二證人所為證述均僅就實施本件搜索經過而為證述，並無任何刻意隱匿基隆獅球嶺跟監過程之處，再者，證人丙○○於偵查中雖作證係跟監自小客車而前去玩具反斗城地下停車場埋伏，然證人丙○○已於本院審理時就此部分證稱：第二天（即查獲當天）就是電話過來，我們就開車過來要跟這部車，我們早就知道車子的停放地點，不是基隆就是玩具反斗城，所以查獲當天我們接到線報就直接往玩具反斗城去，偵查中所說的跟監就是這個意思（見本院卷第五七頁），則證人丙○○於偵查中所為跟監之證述雖過於簡要，然亦難認有何不實之處，從而被告質疑證人丙○○、乙○○於偵審中之證詞先後矛盾云云，自有誤會。

（四）又查，被告雖辯稱其不知為何車上出現槍彈，有遭人栽贓之嫌、要求比對槍彈上指紋云云，然扣案之槍彈經內政部刑事警察局刑鑑字第０九六００五八四二三號槍彈鑑定書及法務部調查局調科肆字第０九六００四０二一一０號鑑定書之鑑定結果皆未檢出指紋或ＤＮＡ型別，無法進行指紋或ＤＮＡ比對事宜，有該二鑑定書在卷可稽（見本院卷第七十頁），惟槍枝上之指紋存在與否，非為證明是否被告持有之唯一證據，查獲上開改造手槍及子彈既從車子後車廂查獲起出且該車在被告現實管領使用中，縱使無法從扣案槍彈鑑驗出被告之指紋，僅可證明被告未曾徒手碰觸過槍枝或雖曾碰觸然其上指紋痕跡業已滅失，尚難執此為有利於被告之認定，且由該車之車籍資料顯示，此車之出廠廠商屬於國外知名廠牌ＢＭＷ，其車鎖等防盜設備遠較國產車更難以遭人破壞，該車外觀亦無遭人強行侵入之跡象，且該車之取得乃被告之妻厲美英購買，有車籍查詢-基本資料詳細畫面附卷可稽（見偵卷第二八頁），而被告審訊時自承該車平常都是伊在使用，幾乎每天都有開這台車（見本院卷第八頁），該車之鑰匙亦只有伊有等語（見偵卷第三二頁），可判斷被告處於經常使用該車之情形，他人實難以接近該車並予以栽贓，加以證人乙○○證述在玩具反斗城的地下停車場內，等待被告來取車的這段過程當中並無任何人接近此輛車子（見本院卷第五二頁背面），而被告現經營小吃店，平日與他人並無仇怨，是被告辯稱受人嫁禍云云，純屬其臆測之詞，尚難援為有利於被告之認定。

（四）綜上所述，被告前揭辯解，均屬臨訟卸責之詞，委無可取，其持有改造槍彈之犯行，事證明確，應依法論科。

二、論罪科刑部分

（一）按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院七十五年度臺上字第三三七０號、八十八年度臺上字第二九六八號判決意旨參照）。

是槍砲彈藥刀械管制條例雖於九十四年一月二十六日修正，九十四年一月二十九日施行，然被告非法持有槍彈之犯罪行為持續至九十六年四月十一日為警查獲時止，按上所述自無行為後法律變更之問題，無須比較新舊法，合先敘明。

是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之無故持有改造手槍罪及第十二條第四項無故持有子彈罪。

被告一持有行為，同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及第十二條第四項之罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重論以槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項之持有改造手槍罪。

爰審酌被告持有具有殺傷力之槍枝及子彈數量、對於社會秩序所生危害、平日素行及犯罪後飾詞否認之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

（二）又中華民國九十六年罪犯減刑條例於九十五年七月四日公
布，於九十六年七月十六日施行。按犯罪在中華民國九十
六年四月二十四日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑
條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役
或罰金，減其刑期或金額二分之一；又依本條例應減刑之
罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判
決主文同時諭知其宣告，中華民國九十六年罪犯減刑條例
第二條第一項第三款、第七條第一項、第二項分別定有明
文。核被告所犯法條為槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四
項，經宣告有期徒刑為三年二月，為中華民國九十六年罪
犯減刑條例第三條第四項減刑之例外規定，故不予減刑。
（三）末查，扣案如附表所示之物，均為違禁物，均應依刑法第三十八條第一項第一款規定併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十二條第四項，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十二條第三項前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
刑事第二庭 審判長法 官劉煌基
法 官呂政燁
法 官葉力旗
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官吳俊龍
中 華 民 國 96 年 11 月 30 日
附表
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│編號│ 物品           │數量          │備註        │
│    │                │              │            │
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│一  │仿SIG    SAUER廠│一支 (內含彈匣│槍枝管制編號│
│    │P220型換裝土造金│一個)         │一一０二０三│
│    │屬槍管及滑套之改│              │四０四四    │
│    │造手槍          │              │(見偵卷第五 │
│    │                │              │六至五八之一│
│    │                │              │頁鑑定報告書│
│    │                │              │鑑定結果二) │
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│二  │彈頭直徑約八點八│八顆          │原查扣十二顆│
│    │釐米土造子彈    │              │，經鑑驗試射│
│    │                │              │擊發四顆，均│
│    │                │              │具殺傷力 (見│
│    │                │              │同上鑑定書鑑│
│    │                │              │定結果三)   │
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│三  │彈匣            │一個          │金屬彈匣 (見│
│    │                │              │同上鑑定書鑑│
│    │                │              │定結果四)   │
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