臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,訴,830,20071108,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴字第830號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 乙○○
選任辯護人 陳郁仁律師
劉昌崙律師
上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（九十六年度偵續字第二七六號），本院判決如下：

主 文

本件公訴不受理。

理 由

一、公訴意旨略以：被告乙○○與告訴人甲○○原係夫妻關係，兩人於民國九十三年間離婚後，二人仍屢生爭執，嗣於九十五年十一月十四日下午四時三十分許，乙○○竟基於殺人之故意，至臺北市○○區○○街一段四號「實踐國民小學」（下稱實踐國小）前，等候甲○○，見甲○○出現，即持水果刀一把，走向甲○○，出口稱：「為何這麼狠」等語，旋以腳踢甲○○之左側腰部，甲○○見狀欲離去，乙○○遂自後方追打甲○○之頸部，甲○○轉身防禦時，乙○○即取出上開水果刀刺向甲○○，經甲○○以左手抵擋乙○○持刀之右手，二人發生扭打，嗣因後方不詳姓名路人見狀大聲斥喝，甲○○一時不察，疏於阻擋乙○○，乙○○遂將上開水果刀刺向甲○○之腹部，致甲○○受有下腹壁刺傷之傷害，甲○○受傷後，遂退至上開實踐國小之校門口，乙○○即以左手掐住甲○○之頸部，持刀之右手仍置於甲○○之腹部上，經張超傑路過發覺上情，自後抓住乙○○之手臂後，始阻止乙○○，嗣因甲○○送醫急救治療後，已無大礙而未遂，並扣得水果刀一支，因認被告乙○○涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌等語。

二、按告訴乃論之罪，告訴人於第一審辯論終結前，得撤回其告訴；

告訴經撤回者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第二百三十八條第一項及第三百零三條第三款分別定有明文。

另按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。

又殺人與傷害之區別，自以有無殺意為斷，審理事實之法院，應就案內一切證據，詳查審認，視其犯罪之動機、殺傷之次數、所殺傷部位、傷勢程度、犯後態度等綜合判斷，俾為認定（最高法院八十五年台上字第五六一一號判決意旨參照）；

又殺人與傷害之區別，應以有無殺意為斷，即行為人於下手時有無決意取被害人生命為準，至於被害人受傷處是否致命部位，及傷痕多寡、輕重為何等，亦僅得供審判者心證之參考，究不能據為絕對之標準（最高法院十九年上字第七一八號判例意旨、九十三年度台上字第六一八號判決意旨、九十年度台上字第一八九七號判決意旨參照）。

準此，行為人於行為當時，主觀上是否有殺人之故意，除應斟酌其使用之兇器種類、攻擊之部位、行為時之態度、表示外，尚應深入觀察行為人與被害人之關係、衝突之起因、行為當時所受之剌激、下手力量之輕重，被害人受傷之情形及行為事後之態度等各項因素綜合予以研析。

末按，刑事判決得就起訴之犯罪事實變更檢察官起訴所引應適用之法條者，以科刑或免刑判決為限，檢察官以殺人未遂起訴，經原審審理結果，認為被告所犯實為傷害罪，未經合法告訴，則於判決理由欄敘明其理由逕依刑事訴訟法第三百零三條第三款諭知不受理判決即可，尚無適用同法第三百條之餘地（最高法院七十一年度台上字第六六００號判決意旨參照）。

三、本院查：㈠本件公訴人認被告乙○○涉犯殺人未遂罪嫌，無非以被告之供述、證人即告訴人甲○○之證述（偵字卷第九頁至第十一頁、第三八頁至第四十頁及偵續字卷第十一頁至第十六頁參照）、證人即告訴人之弟張超傑之證述（偵字卷第十二、十三頁及第三八頁至第四十頁參照）、診斷證明書一紙（偵字卷第五二頁參照）、急診護理評估紀錄（偵字卷第四三頁參照）、急診病例紀錄（偵字卷第四五頁至第四七頁參照）、會診紀錄（偵字卷第四八頁參照）、臺北市政府消防局救護紀錄（偵字卷第四九頁參照）等件及扣案之水果刀一把資為論據。

被告於本院審理時，固承認其有於上開時地持刀與告訴人發生扭打之事實，惟否認有何殺人未遂之犯行，辯稱：我當時只是要嚇唬告訴人而已，並沒有要殺害告訴人之意思，告訴人身上的傷也不是我所造成的等語。

㈡被告與告訴人原係夫妻關係，其二人於九十三年間離婚後，仍屢生爭執，於九十五年十一月十四日下午四時三十分許，被告持水果刀一把前往實踐國小前，見告訴人出現，即走向告訴人，出口稱：「為何這麼狠」云云，旋以腳踢告訴人之左側腰部，告訴人見狀欲離去，被告遂自後方追打告訴人之頸部，告訴人轉身防禦時，被告即取出上開水果刀刺向告訴人，經告訴人以左手抵擋被告持刀之右手，二人發生扭打，以及被告以左手掐住告訴人之頸部，使告訴人之背部緊靠於實踐國小門口之柱子上，而被告持刀之右手仍置於告訴人之腹部上，經張超傑路過發覺上情，自後抓住被告之手臂後，始阻止被告之事實，為被告所是認，且據告訴人指訴明確，並有證人張超傑證述屬實，復有水果刀一把扣案可證。

㈢查被告於上開時地與告訴人發生扭打時，確實有以上開水果刀刺向告訴人之腹部，致告訴人受有下腹壁刺傷之傷害，業據告訴人指訴綦詳，且經證人張超傑及葉力慈證述屬實，並有上開診斷證明書、急診護理評估紀錄、急診病例紀錄、會診紀錄及臺北市政府消防局救護紀錄等件在卷可稽，復有水果刀一把扣案可證。

㈣再查，本件告訴人主要受傷部位雖為下腹部，屬人體之重要部位，然其傷口大小約零點三公分乘以零點二公分，深度僅達皮下肌肉層，當天只有少量流血，沒有輸血，醫師於確定傷口狀況後予以住院觀察，無手術或縫合之醫療行為，依當天之判斷，未達危及生命之程度之情形，此有臺北市立萬芳醫院九十六年十月二日出具之萬院醫病字第０九六０００六五一三號函暨病歷資料一份附於本院卷可稽，則由告訴人之受傷程度尚非嚴重，並無致命之危險，可知被告下手之力道並非甚重，殊不能僅以被告確持水果刀刺向告訴人為由，遽認被告必有殺人之犯意。

況被告與告訴人間雖屬前配偶關係，時有爭執，被告於案發當日雖與告訴人發生扭打，然於扭打過程中，被告並未一直持刀嘗試往告訴人身上刺乙節，亦經告訴人於檢察官偵查中證述明確（偵字卷第三八頁參照），則由被告僅刺傷告訴人腹部一次、造成之傷口不大、傷勢輕微及其後並未一直持刀刺往告訴人身體等情狀以觀，可認被告持水果刀攻擊告訴人之行為，應僅具有傷害之意思，並無致人於死之犯意甚明，被告上開行為，應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，公訴人認被告係涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項之殺人未遂罪嫌，容有誤會。

㈤綜上，本院認被告所為應係犯刑法第二百七十七條第一項之普通傷害罪，又該罪依同法第二百八十七條前段之規定，須告訴乃論，而撤回告訴之人，不得再行告訴，刑事訴訟法第二百三十八條第二項復定有明文。

查本件告訴人前於九十五年十二月六日接受檢察官偵訊時，即當庭表示撤回本件告訴之意（偵字卷第三九頁參照），並於本院審理時，表示當時之真意係要撤回對被告之刑事及民事之告訴等語（本院卷第五七頁參照），從而，縱使告訴人於撤回告訴後，對被告於案發後之部分言行舉止感到畏懼，亦不得執此原因再就本案重為告訴。

揆諸首揭法條規定及說明，本件自應諭知不受理之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第三款，判決如主文。

本案經檢察官呂俊儒到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 11 月 8 日
刑事第九庭審判長法 官 蘇素娥
法 官 黃紹紘
法 官 林怡秀
本件正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官 林義盛
中 華 民 國 96 年 11 月 8 日