臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,96,訴緝,56,20071101,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 96年度訴緝字第56號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丁○○
指定辯護人 乙○公設辯護人 張寅煥
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第17921號），乙○判決如下：

主 文

丁○○連續轉讓第二級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月；

又持有第二級毒品，累犯，處有期徒刑壹年陸月，減為有期徒刑玖月，扣案第二級毒品大麻（淨重共柒佰捌拾伍點參陸公克）沒收銷燬，包裝上開毒品之包裝袋拾柒個沒收。

應執行有期徒刑壹年，扣案第二級毒品大麻（淨重共柒佰捌拾伍點參陸公克）沒收銷燬，包裝上開毒品之包裝袋拾柒個沒收。

事 實

一、丁○○前因公共危險案件，經乙○以89年度交易字第350號判決判處有期徒刑4月，而於民國90年10月16日易科罰金執行完畢，然仍不知悔改，明知MDMA（3,4–亞甲基雙氧甲基MDMA，即3,4–Methylenedioxymethamphe–tamine，亦稱MDMA）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第2級毒品，依法不得轉讓，竟基於轉讓第2級毒品之概括犯意，自92年10月間起至93年2月間止，在其臺北市中山區○○○路○段59巷21號9樓之10住處舉行舞會時，連續2次無償轉讓MDMA毒品予其友人甲○○施用（無證據證明轉讓之數量已逾應依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」加重其刑之標準即10公克以上），復於93年3月5日晚間，在上開住處轉讓MDMA予甲○○施用1次（亦未逾上開應加重其刑之標準）。

另丁○○明知大麻亦屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規範之第2級毒品，依法不得任意持有，竟基於持有第1級毒品大麻之犯意，於不詳時間自不詳管道取得大麻17包（淨重共785.36公克）後，非法持有之，嗣於93年3月5日晚間5時許，為警在前揭中山北路2段59 巷21號9樓之10住處查獲，並扣得大麻17包（淨重共785.36公克）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序（證據能力）方面：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

惟檢察官職司追訴犯罪，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，其依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，故於同法第159條之1第2項例外規定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。

本件證人甲○○、丙○○於93年10月29日及94年7月8日偵查中，經具結後向檢察官所為之證述（見93年度偵字第10929號卷第124至127頁、94年度偵字第10563號卷第42至45頁），自該等偵訊筆錄製作之原因、過程及其功能等以觀，並無顯有不可信之情形，亦查無違法取供情事，此觀證人甲○○自承：檢察官偵訊時並未施以強暴脅迫或不正方法，當時亦未喝醉酒等語自明（見乙○96年度訴緝字第56號卷第87頁反面，以下均稱乙○卷），依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，乙○認上開陳述於本案均具有證據能力。

又按證人恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，刑事訴訟法第181條定有明文。

而證人此項拒絕證言權與被告之緘默權，均旨在免除證人因陳述不實而受偽證之處罰、或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於兩難之困境，為確保證人此項拒絕證言權，刑事訴訟法第185條第2項、第186條第2項規定法院或檢察官有告知證人之義務，此項規定係為保護證人之權利，兼及當事人之訴訟利益而設，故如法院或檢察官未先踐行此項告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，無異剝奪證人此項拒絕證言權，所踐行之訴訟程序固有瑕疵（最高法院96年臺上字第4437號判決意旨參見）。

惟上開證人拒絕證言權利之告知，仍以證人恐因陳述致自己或與自己有刑事訴訟法第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰，為其前提，查證人甲○○、丙○○與被告丁○○間並無刑事訴訟法第180條第1項所列親屬、婚約或法定代理人之關係，且依證人甲○○、丙○○於上開偵查中所證內容，均不致使其等或與其等有前揭特定關係之人受有刑事追訴或處罰，依檢察官訊問內容及本件起訴意旨，甲○○、丙○○就被告丁○○經檢察官起訴之販賣、轉讓毒品犯罪，更不具有共犯關係（甲○○、丙○○至多僅為買受及受讓毒品之人），自不享有拒絕證言權；

從而檢察官令渠等具結作證前，並未告知得拒絕證言，自無不當，亦不影響其等證言之證據能力。

辯護人主張證人丙○○與被告處於販賣毒品之對向共犯地位，依法應享有拒絕證言權，檢察官未依法踐行告知義務即逕令證人丙○○具結作證，其證言應無證據能力等語，並就證人甲○○偵訊筆錄之證據能力為相同抗辯（見辯護人96年10月29日辯護意旨書），揆諸前揭說明，尚有誤解。

㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。

亦即，被告以外之人於審判中之陳述與其先前在檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為陳述不符時，其先前陳述必須具備特別可信性及必要性兩項要件，始得作為證據；

若不具上開傳聞證據例外取得證據能力之特別要件，仍不得作為證據。

本件證人甲○○於93年3月6日警詢時指稱曾於93年2月20日晚間帶同友人「阿帆」、「小樂」至被告住處向被告購買K他命及搖頭丸等語（見93年度偵字第10929號卷第31至32頁），與其於乙○96年9月27日審理時證稱：伊當時在警察局作筆錄時喝醉酒，不記得曾說過有帶友人「阿帆」及「小樂」向被告購買K他命等語（見乙○卷第86頁正、反面），不相符合，依證人甲○○於93年3月6日為警在被告租屋處一併遭查獲後移送內勤檢察官訊問時即已陳稱：「（問：警詢稱有看到「阿帆」、「小樂」向「阿華」買毒品？）不是，是向忠孝東路延吉街口的雅宴「阿福」等語（見93年度核退字第1366號卷第10頁），已難認其上開警詢之陳述具有較可信之特別情況，於無其他客觀事證佐證下，亦難認屬證明犯罪事實存否所必要，是證人甲○○警詢之陳述，當不具有證據能力，應予排除，辯護人主張甲○○警詢筆錄無證據能力，為有理由。

另按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據... 三、所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，同法第159條之3亦有明定。

查證人丙○○經乙○傳喚、拘提均傳喚不到而未到庭，有送達證書及司法警察拘提未著之函文在卷可稽，其雖於93年3月6日警詢時指稱查獲之大麻、搖頭丸、K他命等毒品係被告用來販賣他人謀利之用等語（見93年度偵字第10929號卷第12頁），惟並無其他客觀事證佐證其所言，且與其同日接受內勤檢察官訊問時及嗣後偵訊時陳稱：警詢是警察要伊這樣說的等語，亦有矛盾不符（詳後述），以其前後陳述不一之情，實難認其於警詢之陳述具有可信之特別情況，自不具有證據能力，於本件亦應予以排除，合先敘明。

貳、實體方面：

一、有罪部分：㈠訊據被告矢口否認有何轉讓第2級毒品MDMA，及持有第2級毒品大麻之犯行，辯稱：伊並未轉讓MDMA予甲○○等人，本件警方查扣毒品之租屋處，係伊與「阿海」所共同承租，扣案之大麻、K他命等毒品及磅秤等物均係「阿海」所有，係「阿海」放置於屋內，與伊無關云云。

⒈轉讓第2級毒品MDMA部分：①被告自92年10月間起至93年2月間止，在其臺北市中山區○○○路2段59巷21號9樓之10住處舉行舞會時，連續2次無償轉讓MDMA毒品予其友人甲○○施用，復於93年3月5日晚間，在上開住處轉讓MDMA予甲○○施用1次等情，業據證人甲○○於94年7月8日偵訊時具結證稱：本件查獲當天我有在丁○○住處施用MDMA，毒品都是丁○○直接拿給我的，因為我們是好朋友，丁○○一共拿過3次給我，是從92年10月開始到被查獲的時候一共拿過3次，都是在他家開PARTY的時候拿給我的等語明確（見94年度偵字第10563號卷第44頁），而證人甲○○為警查獲後排放之尿液經送鑑驗結果，確呈現MDMA及MDA類藥物陽性反應，亦有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司93年3月18日濫用藥物檢驗報告在卷可稽（見同上偵卷第33頁）。

②甲○○雖於乙○證稱：當日我和朋友相約在丁○○住處喝酒打牌，警方來查緝時我喝醉了，我是被警察叫醒來的，我不記得警詢所講內容，94年7月8日偵查作證時的陳述也不實在，我沒有跟丁○○拿過毒品，當時事情發生後，每次開庭我覺得大家都把責任推給我，所以我就決定把事情都推給丁○○，93年3月5日經警查獲之前有用過搖頭丸（MDMA），伊與丁○○、綽號「電池」之人都有去調毒品，後來是「電池」表示有調到，於是就在被告住處一邊喝酒一邊施用毒品云云（見乙○卷第86至90頁），而指稱查獲當日施用之MDMA係「電池」所調得。

惟此與其偵查中指稱毒品係被告轉讓，有所不合，且甲○○自承接受檢察官訊問時並無受到檢察官施以強暴、脅迫或其他不正方法取供，亦無其他足以影響其陳述時精神狀況及自由意識之情事（見乙○卷第87頁反面、第88頁），所證關於被告最後1次轉讓MDMA之時間係查獲當日在家中舉辦舞會時一節之陳述，亦與其事後尿液檢驗結果呈MDMA類藥物陽性反應之客觀事實，足以相互印證，而堪認相符。

參以被告自警詢、偵查及乙○審理時均一再否認涉案，指稱租屋處之毒品均係「阿海」所有與伊無關云云，其他同遭查獲之在場人員丙○○、蕭信東、莊景棠、吳冠勳等人更未曾有人指陳遭查獲之毒品或所施用毒品之來源與證人甲○○有任何關連，此有偵查卷在卷可考，是證人甲○○證稱：每次開庭都感覺大家都把責任推給伊，才決定要把事情都推給丁○○云云，顯屬無稽，應係事後迴護被告之詞，不足採信。

③被告雖供稱當日眾人施用之毒品係證人丙○○所調得，惟其陳稱丙○○僅調取K他命供大家施用一節（見乙○卷第110頁反面），已與證人甲○○證稱係「電池」調得MDMA與K他命供眾人施用云云（見乙○卷第89頁），有所不符，且被告丁○○、莊景棠、甲○○、丙○○等在場人員案發後採集之尿液，其檢驗結果均有MDMA類藥物陽性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告4紙在卷可稽（見93年度偵字第10929號卷第5頁、94年度偵字第10563號卷第29、33、39頁），足徵被告辯稱丙○○僅調取K他命供大家施用云云，顯與事實不符。

又被告之住處為警查獲時，警方分別在屋內書櫃上扣得K他命1大包、在沙發旁袋子內扣得K他命5大包、自被告身上取出扣得K他命10瓶，有臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表在卷可考（見93年度偵字第10929號卷第36頁），被告對上開毒品查獲經過亦不否認，經鑑驗結果，上開粉末均有K他命成分（粉末10瓶驗餘淨重8.6781公克、粉末1包驗餘淨重108.71公克、粉末5大包驗餘淨重492.99公克），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年5月25日（93）宇鑑字第06443號鑑驗通知書附卷可證（見同上卷第4頁）。

被告雖辯稱屋內查獲之毒品均係共同承租該屋之「阿海」所放置，惟對於「阿海」之身分、聯絡方式始終均無法明確交待，況證人甲○○自承與被告相識6、7年，並曾前往被告住處喝酒打牌，其亦證稱不認識「阿海」，足見該屋應為被告一人承租無訛；

又以K他命散落放置於書櫃上、沙發旁甚至係自被告身上取出之查獲狀態，實與一般藏放毒品者均將毒品藏置在隱密處所之情形不合，「阿海」若欲借用或使用被告住處藏放毒品，豈有將毒品任意放置於各處、輕易示人之理？被告辯稱扣案毒品均為「阿海」所有，顯不可採。

是被告住處內既有數量龐大之K他命毒品，足供在場人員施用，證人丙○○或「電池」豈有花費金錢與時間，向外調取K他命以供眾人施用之理？從而證人甲○○於乙○否認94年7月8日偵訊所證內容，證稱被告未曾轉讓MDMA、查獲當日施用之MDMA係「電池」所調得云云，自非可信，應以其在上開偵查中證稱被告自92年10月間起至93年2月間止，在其住處舉行舞會時，先後2次轉讓MDMA予伊，復於93年3月5日查獲當晚在上開住處轉讓MDMA1次等陳述，較為可採。

被告否認轉讓MDMA犯行，核與客觀事證不符，自不足採。

其連續3次轉讓第2級毒品MDMA事證明確，犯行堪以認定。

又被告數次轉讓第2級毒品予證人甲○○施用之數量不明，且已無從查證，依罪疑唯有利於被告之原則，應認各該次轉讓之數量未逾應依毒品危害防制條例第8條第6項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」加重其刑之標準即10公克以上，爰予敘明。

⒉持有第2級毒品大麻部分：①警方查獲被告時，係在其住處桌上扣得煙草2包、在洗手檯下方櫃子扣得大麻磚1塊、大麻塊14塊等物，有臺北市政府警察局中山分局臨檢紀錄表在卷可參，經鑑驗結果，該送驗煙草17包均含第2級毒品大麻成分（淨重785.36公克），有卷附法務部調查局93年7月20日調科壹字第020006501號鑑定通知書可證（見93年度偵字第10929號卷第113頁）。

②被告雖否認上開大麻為其所有，辯稱毒品均為共同承租該屋之「阿海」所放置云云，惟對於「阿海」之真實姓名年籍等資料及聯絡方式，全然無法提供，與被告相識達6 、7年之久，且曾前往被告住處喝酒打牌之證人甲○○更證稱不認識「阿海」等語，是究竟有無被告所稱「阿海」之人，實有可疑；

參以扣案大麻毒品遭警方查獲時，係分別放置於屋內桌上、洗手檯下方櫃子等隨手可及或容易開啟發現之處（另有大量K他命亦放置於書櫃上、沙發旁，如前述），屋內尚有被告、證人甲○○、丙○○、莊景棠、蕭信東、吳冠勳等多人共處，若大麻毒品係被告所指「阿海」之人所有而與被告無關，何以「阿海」竟將屬違禁物之大麻隨意放置，而徒增遭他人察覺或遭警方查獲之機會？足見該大麻應在被告得以支配持有之狀態下無訛。

被告辯稱扣案大麻為「阿海」所放置云云，自不足採，其此部分持有第2級毒品大麻之事證亦屬明確，犯行亦堪認定。

查被告持有第2級毒品大麻之淨重為785.36公克，有法務部調查局鑑定通知書可按，顯已逾毒品危害防制條例第11條第4項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款所定淨重10公克以上之標準，應依上開規定加重其刑至2分之1，併予說明。

㈡查被告行為後，94年2月2日修正公布之中華民國刑法，已於95年7月1日施行，關於刑法變更後之新舊法律適用問題，均應依修正後刑法第2條第1項：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，依「從舊從輕」原則決定；

且所謂法律變更，應指法律適用之實質變更，即刑法規範狀態之變更，對行為人方有所謂「有利」及「不利」之情形，故若不涉及犯罪構成要件之刑罰加重或減輕事由，自應逕適用裁判時之現行法律，而無依刑法第2條第1項為新舊法比較適用之必要。

茲就本件所涉及之新舊法比較適用問題析述如下：⒈修正前刑法第56條連續犯之規定，於修正後業已刪除，本件被告先後3次轉讓第2級毒品犯行，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件之罪名，依舊法應依連續犯之規定論以一罪，如依新法應予分論併罰，適用新法未較有利於被告，關於被告所犯多次轉讓第2級毒品罪部分，自應適用修正刪除前之刑法第56條連續犯規定論處。

⒉關於累犯部分，修正前刑法第47條規定為：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內再犯最有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」，修正後刑法第47條第1、2項之規定則為：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1」、「第98條第2項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」。

本件被告係於前案執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（詳後述），不論依舊法第47條或新法第47條第1項規定，均構成累犯，刑罰規範狀態並無變更，自不生新舊法比較之問題，應逕依現行有效之法律即修正後刑法第47條第1項之規定，論以累犯。

⒊關於宣告多數有期徒刑而定應執行刑，修正前刑法第51條第5款規定：宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；

修正後之該條款規定則將所定應執行刑之上限提高為30年。

經比較新舊法結果，認適用新法對被告較為不利，本件自應適用修正前之規定，以定被告之應執行刑。

㈢查MDMA與大麻均係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，依法均不得販賣、轉讓、施用或持有。

核被告先後3次轉讓MDMA予證人甲○○之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第2級毒品罪；

核被告持有大麻之行為，係犯同條例第11條第2項之持有第2級毒品罪，其持有大麻之數量已逾10公克，應依同條第4項及「轉讓持有毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定，加重其刑至2分之1。

被告先後3次轉讓MDMA予證人甲○○，其時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法連續犯之規定加重其刑。

就被告遭查扣大麻部分，公訴人雖認被告係犯販賣及轉讓第2級毒品大麻罪嫌，惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

公訴人認被告涉犯轉讓大麻予甲○○、「阿帆、「小樂」等人，及販賣大麻予丙○○等罪嫌，無非係以證人甲○○、丙○○之證述、扣案大麻及證人吳冠勳之尿液呈現大麻陽性反應等，為其論據。

訊據被告堅決否認有販賣及轉讓大麻行為，經查：①證人甲○○於93年3月6日警詢時僅指稱曾於93年2月20日晚間帶同友人「阿帆」、「小樂」至被告住處向被告購買「搖頭丸」及「K他命」等語（見93年度偵字第10929號卷第31至32頁），而未提及被告有提供大麻一事，公訴意旨認被告有轉讓大麻予甲○○、「阿帆」及「小樂」等人，已有未合，況甲○○於接受內勤檢察官訊問時已否認上情（見93年度核退字第1366號卷第10頁），再以甲○○於乙○作證時否認警詢所言，難認其上開警詢之陳述具有較可信之特別情況，故不具有證據能力而經乙○排除在案（見上開證據能力部分）；

②證人丙○○雖於警詢時指稱：警方查獲之毒品是丁○○用來供給自己或朋友吸食及販賣給他人謀利之用，我知道該址係丁○○所承租使用，我曾親見丁○○在該址吸毒及販賣毒品給他人，我曾向丁○○購買過1次毒品，丁○○有大麻、K他命、搖頭丸等毒品，如有人需要就直接至他住處購買，價錢為何我不知道，但我知道K他命是1瓶賣900元，我是在93年2月底獨自1人至其住處向他購買1瓶K他命代價900元等語（見93年度偵字第10929號卷第22頁正反面），惟亦未提及向被告購買大麻一事，公訴人認被告有販賣大麻予丙○○，自屬未合，且丙○○於嗣後偵查程序均否認警詢所言，證稱未向被告購買毒品等語（見93年度核退字第1366號卷第7頁、93年度偵字第10929號卷第126頁、94年度偵字第10563號卷第42頁），而證人丙○○經乙○傳拘無著，復無其他客觀事證佐證其警詢所言之真實性，以其前後陳述不一之情，亦難認其於警詢之陳述具有可信之特別情況，而經乙○排除其證據能力在案；

③又在場人吳冠勳之尿液經檢驗雖有大麻反應，惟依吳冠勳於警詢及內勤檢察官訊問時所述（見93年度偵字第10929號卷第28至29頁、93年度核退字第1366號卷第10頁），均未坦承施用大麻，遑論指稱所施用之大麻來源為何，單純之吳冠勳尿液檢驗結果，尚不能用以證明被告犯罪；

④至於扣案大麻17包，僅能單純證明被告持有大麻之事實，無從認定其確有販賣行為，遑論本件更缺乏其他證據證明被告具有販賣營利之意圖。

乙○因認公訴人所指被告轉讓大麻予甲○○、「阿帆」、「小樂」等人及販賣大麻予丙○○之罪嫌部分，尚屬未能證明。

然販賣、轉讓及持有第2級毒品，均含有持有毒品之基本事實，其差異僅在於有無移轉毒品之行為及具否營利之意圖，足認公訴人起訴之基本事實同一，復經乙○於審理期日踐行告知罪名程序，當庭告知被告可能涉犯之持有第2級毒品罪名（見乙○卷第108頁反面），確保其訴訟權益，乙○自得依刑事訴訟法第300條規定，變更檢察官原起訴法條而為審理。

被告連續轉讓第2級毒品MDMA與持有第2級毒品大麻之犯行，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

查被告前因公共危險案件，經乙○以89年度交易字第350號判決判處有期徒刑4月，而於90年10月16日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，就所犯各罪均構成累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，並均依法遞加之。

爰審酌被告明知毒品對於人體健康戕害甚深，竟將MDMA毒品轉讓供證人甲○○施用，助長毒害蔓延，復非法持有數量甚鉅之大麻毒品，危害社會秩序，暨其否認犯罪等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行刑。

再查，被告所犯各罪其犯罪時間均在96年4月24日以前，合於中華民國96年罪犯減刑條例之減刑要件，爰依該條例第2條第1項第3款規定，各減其刑期至2分之1（並依法先加後減），暨定應執行刑如主文所示。

㈣沒收銷燬及沒收之諭知：扣案第2級毒品大麻（淨重共785.36公克），經鑑驗具有大麻成分，係查獲之第2級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬，包裝上開毒品之包裝袋17個，係用以包裹毒品防止其裸露逸出，且屬被告所有供其持有大麻毒品所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。

至於扣案K他命17包雖經鑑驗有K他命成分（淨重492.99公克），有國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年5月25日（93）宇鑑字第06443號鑑驗通知書附卷可證（見93年度偵字第10929號卷第4頁），惟K他命係第3級毒品，且與本件經論罪科刑之犯罪事實無關，故不予宣告沒收；

另扣案藥丸600顆、85顆、粉末1大包，並未驗出煙毒（嗎啡、海洛因）、甲基安非他命、MDMA、MDA、K他命成分，有上開國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可稽，另扣案藥丸2袋經鑑驗並未檢出第2級毒品MDMA或第3級毒品硝甲西泮（一粒眠）成分，僅具有Caffeine（咖啡因）及Zaleplone（係安眠藥）成分，有內政部警政署刑事警察局96年7月12日鑑定書在卷可參（見乙○卷第63頁），上開物品均非違禁物，亦不得宣告沒收；

另扣案毒品分裝瓶、分裝袋、電子磅秤、濾網、電動攪拌器、研磨碗、帳單、笑氣鋼瓶、吸食器、K他命摻合劑等物，查無證據證明與本件有關，故亦不宣告沒收。

又扣案MDMA1顆經鑑驗具有MDMA、MDEA成分（驗餘淨重0.1195公克），有上述國防部憲兵司令部刑事鑑識中心鑑驗通知書可證，惟被告施用第2級毒品MDMA之犯行，業經乙○以93年度毒聲字第671號裁定送觀察勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向而停止勒戒，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以93年度偵字第1184號、1224號為不起訴處分，有上開裁定、不起訴處分書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，復據被告供稱：在家裡查到的MDMA是我之前施用剩下的等語（見乙○卷第111頁），是該MDMA爰不於本案宣告沒收。

二、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告竟基於販賣及轉讓毒品之概括犯意，連續於92年10月間某日起，迄93年3月5日17時為警查獲之時止，利用在臺北市中山區○○○路○段59巷21號9樓之10之居所舉行舞會之機會，轉讓第3級毒品K他命及第4級毒品一粒眠等毒品予甲○○、及姓名年籍不詳綽號「阿帆」、「小樂」等成年男子施用，另於93年2月間，以1顆MDMA200元、1瓶K他命700元至900元不等之價格、一粒眠1顆30元等價格販賣予丙○○等人（起訴書漏載「販賣」2字，經公訴檢察官於96年4月6日準備程序補正），因認被告上開所為涉犯毒品危害防制條例第8條第3項、第4項之轉讓第3、4級毒品罪嫌，及同條例第4條第2項、第3項、第4項之販賣第2、3、4級毒品罪嫌等語。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；

不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號、76年臺上字第4986號判例意旨可資參考。

㈢訊據被告堅詞否認有上述轉讓第3、4級毒品，及販賣第2、3、4級毒品犯行，辯稱並未轉讓及販賣毒品等語。

經查：⒈證人甲○○、丙○○於93年3月6日警詢時所述（甲○○指稱：曾於93年2月20日晚間17至18時帶同友人「阿帆」、「小樂」至被告住處向被告購買K他命、一粒眠等語；

丙○○陳稱：警方查獲之毒品是丁○○用來供給自己或朋友吸食及販賣給他人謀利之用，伊知道該址係丁○○所承租使用，伊曾親見丁○○在該址吸毒及販賣毒品給他人，伊曾向丁○○購買過1次毒品，丁○○有大麻、K他命、搖頭丸等毒品，如有人需要就直接至他住處購買，價錢為何不清楚，但伊知道K他命是1瓶賣900元，伊是在93年2月底獨自1人至其住處向他購買1瓶K他命，代價900元等語），係審判外之陳述，且不具特別可信性或可信之特別情況，而經乙○排除其證據能力如前。

⒉至於證人甲○○嗣後於偵查及乙○審理時所證，及丙○○於偵查時所證，均否認有向被告購買MDMA、K他命、一粒眠等毒品，亦否認有自被告處受讓K他命及一粒眠毒品，於查無被告轉讓及販賣毒品事證之情形下，尚不能以在被告住處查獲K他命、磅秤、分裝袋等物之事實，遽論其販賣或轉讓犯行，況扣案毒品其中藥丸2袋經鑑驗結果，並未檢出第3級毒品硝甲西泮（一粒眠）成分，有前揭內政部警政署刑事警察局96年7月12日鑑定書在卷可參，公訴人認在被告住處查獲者係第4級毒品一粒眠688顆，更與事實不合。

⒊綜上，公訴意旨所指被告所涉上開轉讓第3、4級毒品，及販賣第2、3、4級毒品犯行，尚屬未能證明，此部分既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知；

惟依公訴意旨，此部分事實與前揭經論罪科刑之犯罪事實間，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第2項、第11條第2項、第4項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項、第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，修正前刑法第56條、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。

本案經檢察官林達到庭執行職務

中 華 民 國 96 年 11 月 1 日
刑事第十一庭 審判長法 官 劉方慈
法 官 江俊彥
法 官 林庚棟
以上正本證明與原本無異。
如不服本件判決，得自收受送達之日起10日內，向乙○提起上訴 書記官 殷玉芬
中 華 民 國 96 年 11 月 5 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第8條：
轉讓第1級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
轉讓第2級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第3級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第4級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前4項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第11條：
持有第2級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第1、2級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。
持有毒品達一定數量者，加重其刑至2分之1，其標準由行政院定之。