臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,97,易,157,20080331,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第331號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十六年度毒偵字第三八九四號）及追加起訴（九十七年度蒞追字第三號），被告於準備程序中為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。

扣案之第二級毒品安非他命壹包（淨重零點參參公克）沒收銷燬之，包裹上開第二級毒品安非他命之包裝袋壹個沒收。

追加起訴部分公訴不受理。

事 實

一、甲○○於民國九十年間，因施用毒品案件，經本院以九十年度毒聲字第一八三○號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，由本院再以九十年度毒聲字第二○一八號裁定送強制戒治，嗣因甲○○於戒治期間成效評定為合格，遂停止戒治所餘期間付保護管束，於九十一年九月十六日保護管束期滿，臺灣臺北地方法院檢察署檢察官乃以九十一年度戒毒偵字第一七一號為不起訴處分確定。

復於九十五年間，因施用毒品案件，經本院以九十五年度訴字第一一九九號判處有期徒刑十月確定，再經本院以九十六年度聲減字第一三四號裁定減為有期徒刑五月確定，於九十六年七月十六日執行完畢出監。

詎甲○○不知悛悔，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款所定之第一級及第二級毒品，依法均不得施用、持有，竟於上開強制戒治執行完畢後五年內，基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯意，於九十六年十一月五日晚間七時許，在其位於臺北縣新店市○○路○段一五二巷一號住處內，將海洛因及安非他命混合摻在安非他命吸食器內燒烤施用一次。

嗣於九十六年十一月六日晚間十時四十分許，在臺北縣新莊市○○街三九號三○三室內為警查獲，並扣得安非他命一包（淨重零點三三公克），經警於同日採取其尿液送驗，而悉上情。

二、案經臺北縣政府警察局新莊分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及追加起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、本件被告甲○○所犯為毒品危害防制條例第十條第一項、第二項之罪，核屬刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項所定死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，亦非高等法院管轄之第一審案件，而被告於本院行準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，合先敘明。

二、上揭事實，業據被告分別於警詢、偵查及本院審理時自白不諱，並有扣案之第二級毒品安非他一包可佐。

扣案之安非他命一包經鑑定結果，含第二級毒品安非他命成分，淨重零點三三公克，有臺北縣政府警察局新莊分局查獲毒品案重量鑑定證明書一紙可憑，被告為警查獲時採集之尿液送驗結果，呈安非他命類及鴉片類陽性反應，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司九十六年十一月二十三日濫用藥物尿液檢驗報告一紙，及臺北縣政府警察局新莊分局偵辦毒品案被移送者姓名及代碼對照表可考，堪認被告之自白兼具任意性與真實性，可為犯罪證據。

查，被告有事實欄一所載施用毒品行為經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，又於前揭觀察勒戒、強制戒治執行完畢後之五年內，分別因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按。

本件被告施用行為固然在前揭觀察勒戒強制戒治執行完畢五年後再犯，惟按毒品危害防制條例第二十條、第二十三條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院九十五年度第七次刑事庭會議紀錄、九十五年度臺上字第一○七一號判決意旨參照）。

本件被告經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於九十一年九月十六日執行完畢，又因施用第一級毒品案件，經本院於九十五年八月二十五日判決判處有期徒刑十月確定，是被告於強制戒治執行完畢後五年內又再犯施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，已如前述，是縱令本件九十六年十一月五日之施用行為在前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢五年後，揆諸前開說明，仍應逕行追訴處罰。

從而本件事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，而安非他命屬同條項第二款所列之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪及同條第二項施用第二級毒品安非他命罪。

其施用前非法持有第一級及第二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

至被告以吸食器同時燒烤施用海洛因及安非他命二種毒品，應屬一施用行為而同時觸犯上揭二罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴意旨雖認被告係分別施用第一級毒品及第二級毒品，應予分論併罰，然本件業經被告於本院審理中供稱，係同時將安非他命及海洛因摻放在玻璃球內一起施用，而此舉尚非絕無可能而無從採信，此外，並未扣得注射針筒或其他施用器具可資佐證被告係分別施用第一、二級毒品，公訴意旨復未舉出積極證據足資認定被告係分別施用，尚無積極證據足認被告係完全分別施用，是公訴意旨認上開二罪間，犯意各別，罪名互殊，應予分論併罰，似有誤會，併此敘明。

又被告施用第一級毒品部分雖未據公訴人起訴，然本院既認其與已起訴部分有裁判上一罪之關係，自為起訴效力所及，本院應併予審究。

查被告有如事實欄一所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後五年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第四十七條第一項之規定，論以累犯，並加重其刑。

爰審酌被告前已因施用毒品令入勒戒處所觀察、勒戒及強制戒治，猶不能斷絕毒癮而一再施用，顯見其自制力薄弱，惟其施用毒品僅屬自殘行為，對於他人之法益尚無直接之侵害，及其犯後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、扣案之第二級毒品安非他命一包（淨重零點三三公克）應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段沒收銷燬。

另包裹上開安非他命之包裝袋一個，係用於包裹毒品，防止其裸露、潮濕，便於攜帶施用，供其施用毒品所用之物，又此物品本質上尚可供其他用途使用，並非專供施用毒品之器具，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。

至扣案之吸食器一組，非被告所有供本件犯罪所用之物，業據共犯朱嘉和供陳在卷（臺灣板橋地方法院檢察署九十六年度毒偵字第九○七八號卷第四九頁），爰不予宣告沒收，附此敘明。

貳、不受理部分：公訴人於九十七年二月二十一日具狀追加起訴被告在九十六年十一月七日凌晨一時三十分為警採尿前二十六小時內之某時許，在不詳處所施用海洛因一次之犯行。

惟此部分為原起訴效力所及，已如前述，是公訴人再行追加起訴，乃對已經提起公訴之案件，在同一法院重行起訴，爰依刑事訴訟法第三百零三條第二款就追加起訴部分諭知不受理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百零三條第二款，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十五條、第四十七條第一項、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官汪南均到庭執行職務

中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第九庭 法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 廖純瑜
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。