臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,97,易,310,20080331,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第310號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（另案在臺灣臺北監獄執行中）
上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第25549號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同竊盜，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

事 實

一、甲○○與乙○（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官認為既判力所及，於民國95年9 月20日以95年度偵字第15222 號處分不起訴確定）於民國93年11月22日上午5 時許，一同前往臺北市○○區○○路470 號1 樓王新富所經營之「7-11便利商店」內，向乙○所認識、當時正在店內值班之店員潘莊元借用該店後方辦公室休息，甲○○、乙○在辦公室內抽煙、喝飲料及打玩撲克牌，因見該辦公室內放置保險櫃1 個，竟萌意圖為自己不法所有之犯意聯絡，乙○取辦公室內之白色麻布袋1 個包裹住保險櫃加以掩護，再取走辦公室內監視器錄影帶共7 捲以防追查，趁潘莊元在店內忙於補貨而疏未注意之際，甲○○、乙○合力將保險櫃抬上甲○○所有車牌號碼LK6-056 號重型機車，甲○○乃騎乘該機車搭載乙○離去該店而得手。

甲○○、乙○即至乙○位於臺北市○○區○○路440 號3 樓住處，2 人輪流持電鑽將該保險櫃鑽開後，取出其內現金朋分，乙○當場分得現金新臺幣（下同）約20萬元，甲○○則分得約10萬元；

2 人再於同日稍晚，合力將空保險櫃及錄影帶7 捲丟棄在臺北市○○區○○路附近吳興國小旁之垃圾堆內。

嗣潘莊元見甲○○、乙○形跡可疑，巡視後發覺辦公室內保險櫃遭竊，乃於同日上午5 時40分許通知王新富報警前來處理，經警在辦公室內採取吸管1 支所殘留唾液送請鑑定結果，與甲○○DNA-STR 型別相同，因而循線查獲甲○○、乙○。

二、案經被害人王新富訴由臺北市政府警察局信義分局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力之判斷：㈠被告甲○○除認證人乙○所言不實外，對於下列其他各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第11頁反面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據。

㈡按再按被告以外之人於審判中有傳喚不到或到庭後無正當理由而拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款、第4款亦有明文。

而此條文各款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第321條之立法例而設，該國判例認為其刑事訴訟法第321條第1款所定不能陳述之情形係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語，亦符合所謂不能陳述之要件（札幌高判昭25年7 月10日高刑集3.2.2003；

最裁昭44年12月4 日刑集23.12.1546；

札幌高函館支判昭26年7 月30日高刑集4.7.936）。

由此立法解釋推知，倘陳述人於審判中依法拒絕證言，其於警察調查中所為之陳述，又可證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，應可類推適用刑事訴訟法第159條之3第4款之規定，賦予其證據能力。

經查，證人乙○雖經本院傳喚到庭，但恐因陳述致自己受追訴同案竊盜罪嫌，而依刑事訴訟法第181條規定，拒絕證言（見本院卷二第10頁反面），且乙○於本院另案審理中業已具結陳述，其內容警詢、偵訊中所述相符，顯具可信之特別情況，且為證明被告竊盜犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應可類推適用刑事訴訟法第159條之3 之規定，認其於警詢、偵訊之陳述，有同上較可信之情況，並為證明被告竊盜犯罪事實所必要，均具證據能力。

二、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告甲○○於本院審理中承認於上開時、地，與乙○合力竊取便利商店辦公室內之保險櫃，僅辯稱：⑴乙○以手指伸入保險櫃底部小洞挖出千元鈔票，並非以電鑽鑽開；

⑵伊僅分得2 萬5 千元搬運費；

⑶伊分得現金後即離開乙○住處，並未與乙○一同丟棄保險櫃及錄影帶云云（見本院卷第11頁反面）。

惟查被告與乙○合力竊走保險櫃一事，業經乙○於警詢、偵訊及本院另案審理中陳述綦詳（見95年度偵字第18522 號卷第4 至6 、122 至123 頁、96年度偵字第25549號卷第37至39、17至19頁），亦據在場證人潘莊元於警詢、偵訊中證述屬實（見95年度偵字第18522 號卷第29至31、32至33、59至61頁、96年度偵字第25549 號卷第32至34、36頁），而被害人王新富亦指述其辦公室內保險櫃遭竊、其內有現金20餘萬元等情（見95年度偵字第25549 號卷第24至25、64至65頁），且員警到場採證時，在辦公室地面上採集吸管1 支，以其上唾液送驗結果，確與被告DNA-STR 型別相同，此有勘查報告及內政部警政署刑事警察局94年7 月14日刑醫字第0940108079號鑑驗書附卷足憑（見96年度偵字第25549號卷第67至93頁、第34至35頁）。

是被告任意性之自白，有上開各項證據足佐，堪認與事實相符，可以採信。

㈡至於被告供稱渠等如何自保險櫃取出鈔票、如何朋分金錢、如何丟棄保險櫃及錄影帶等節，雖與乙○所述迥異，然乙○已於本院另案審理中以證人身分具結，且核其於警詢、偵訊及法院所述經過，均屬一致；

況此乃渠等共同竊盜得手後之後續處置情形，乙○既始終承認竊盜犯行，當無就此等枝微末節故為虛偽陳述而負偽證罪嫌之必要。

綜上足認乙○所言應屬可信。

反觀被告所陳：由保險櫃底部小洞挖出鈔票、僅分得2 萬5 千元搬運費云云，實與常理有違，殊難想像。

從而，被告與乙○竊走保險櫃後，由乙○持電鑽鑽開保險櫃取出其內現金、被告分得約10萬元、2 人再合力將保險櫃及錄影帶攜出丟棄等事實，應可認定，被告所辯，純係卸責，委無可取。

㈢綜上，本案事證明確，被告與乙○共同竊取保險櫃之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。

三、論罪科刑之依據：㈠查被告行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中修正第2條、第28條、第33條、第41條等規定。

按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。

此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。

又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95 年5月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。

嗣最高法院於95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議再著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」，而刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。

經查：⑴刑法第320條竊盜罪，法定刑得處銀元5 百元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1 ：「中華民國94年1 月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。

94年1 月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。

但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3 倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」等規定，是依修正後之法律，刑法第320條竊盜罪所得科處之罰金刑最高額維持不變，最低額則提高為新臺幣1 千元，是比較修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告。

⑵刑法第28條共犯之規定，於94年2 月2 日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。

而本案被告與乙○共同竊盜之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則毋論適用修正前或後之刑法第28條規定論擬，均無不利於被告，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，而無比較新舊法之必要。

⑶經綜合上述各條文修正前、後之比較，揆諸前揭最高法院決議2 則及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，除刑法第28條，應直接適用修正後之規定外，其餘關於罰金刑之規定，則應適用被告行為時之法律，即修正前刑法之相關規定，予以論處。

㈡核被告所為，係犯刑法第320條第1項竊盜罪。

被告與乙○就竊取保險櫃之行為，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

爰審酌：被告與乙○竊取保險櫃之手段惡劣，造成店長王新富受有將近30萬元之財產上損害，且被告於警詢、偵訊及本院準備程序中均矢口否認知情，雖於本院審理中坦承犯行，然辯稱僅分得2 萬5 千元搬運費云云，仍試圖卸責，態度不佳，難認已有悔意，惟念被告年輕氣盛，思慮欠詳，致蹈法網等一切情狀，量處有期徒刑6 月。

又查被告於行為時即94年2 月2 日修正公布前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；

惟94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」；

比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2 月2 日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段及95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條等規定，定其折算標準。

㈢再查中華民國96年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96年7 月16日施行。

按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；

犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；

又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條第1項、第2項分別定有明文。

查被告係於93年11月22日犯本件竊盜犯行，迄未判決確定，爰依上開條例規定，就被告本件所犯之罪，併予宣告減為有期徒刑3 月，併依照前揭規定，諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299 第1項前段，94年2 月2 日修正後刑法第2條第1項前段、第28條，刑法第320條第1項，94年2 月2 日修正前刑法第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 ，95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第9條、第7條第1項、第2項，判決如主文。

本案經檢察官凃永欽到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
刑事第六庭 法 官 林晏如
上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊盈茹
中 華 民 國 97 年 3 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第320條
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。