臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,97,易,487,20080317,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度易字第487號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
（現另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度毒偵字第2517號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之甲基安非他命貳包（含包裝塑膠袋貳只，驗餘淨重拾陸點捌陸公克）及含有第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣袋叁只均沒收銷燬之；

扣案吸食器貳組、塑膠勺管壹支、分裝夾鏈袋肆拾陸只、小皮包壹只，均沒收。

事 實

一、甲○○前於民國89年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3916號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年7月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵第4528號為不起訴處分確定；

又於94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年11月24日以94年度簡字第3328號簡易判決判處有期徒刑4月確定，並於同年12月30日易科罰金執行完畢。

另於95年間再度因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於同年11月30日以95年度簡字第5989號簡易判決判處有期徒刑6月，96年1月2日確定後，於96年2月7日易科罰金執行完畢；

復於95年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於96年3月29日以96年度簡字第880號簡易判決判處有期徒刑6月，同年6月1日確定，惟因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣板橋地方法院就上開二罪於96年8月6日以96年度聲減字第4025號刑事裁定各減為有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑5月確定，因甲○○前已執行有期徒刑6月（以易科罰金結案），視為已執行完畢。

二、詎甲○○明知安非他命、甲基安非他命均係業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得非法持有、施用，仍不知所悔改、戒除施用毒品習性，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年8月5日上午某時許，在其位於臺北市中山區○○○路416巷3號3樓302室住處廁所內，以將第二級毒品甲基安非他命放於自製吸食器內再以打火機加熱、燒烤，使之產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於96年8月5日14時許，為警於上址查獲，並扣得其所有、供或預備供己施用之第二級毒品甲基安非他命2包（含塑膠袋2只，驗前總毛重17.98公克，塑膠袋總重1公克，取樣0.12公克鑑析用罄，甲基安非他命驗餘總淨重16.86公克）、含有第二級毒品甲基安非他命成分之殘渣袋3只（含有微量第二級毒品甲基安非他命而無法析離）、吸食器2組、塑膠勺管1支、分裝夾鏈袋46只、小皮包1只。

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；

復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項規定甚明。

本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，惟因被告及公訴人對於該等傳聞證據均同意作為證據，本院審酌該等傳聞證據作成之情況，亦無違法或不當情事，因而認為適當，故依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。

二、訊據被告對於上揭時、地施用第二級毒品甲基安非他命、安非他命之事實均坦承不諱，而員警查獲被告後所採集之尿液檢體，經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗，再佐以氣相層析質譜儀分析法（GC/MS）確認檢驗結果確呈安非他命類（安非他命、甲基安非他命）陽性反應，此有該公司出具之濫用藥物檢驗報告1份附卷可稽（見毒偵卷第54頁），而以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，為毒品檢驗學之常規，亦為本院辦理相關違反毒品危害防制條例案件所知悉，上開檢驗結果當足以認定為真實，足認被告前開任意性自白核與事實相符，應堪採信。

而被告為警查獲時所扣得之白色結晶2包，經員警以聯勤204廠製造之煙毒檢驗包試劑初步檢驗結果、並送請內政部警政署刑事警察局複驗結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命成分，驗前總毛重17.98公克（內含2只包裝塑膠袋，塑膠袋總重1公克），取樣0.12公克鑑析用罄，甲基安非他命驗餘總淨重16.86公克（計算式：17.98-1-0.12=16.86）等情，此有臺北市政府警察局中山分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單、內政部警政署刑事警察局鑑定書各1份附卷可稽（見毒偵卷第21頁、第57頁），足認扣案之白色顆粒2包確含有第二級毒品甲基安非他命成分，此外，復有被告自承供其施用第二級毒品所用之吸食器2組、塑膠勺管1支、分裝夾鏈袋46只、含有微量第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋3只扣案可資佐證，在在足認被告確於上揭時、地有施用第二級毒品甲基安非他命之行為。

三、另查，被告前因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3916號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向而於89年7月4日執行完畢釋放出所，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以89年度毒偵第4528號為不起訴處分確定；

又於94年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於94年11月24日以94年度簡字第3328號簡易判決判處有期徒刑4月確定，並於同年12月30日易科罰金執行完畢；

另於95年間再度因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後判處有期徒刑6月，惟因中華民國96年罪犯減刑條例公布施行，經臺灣板橋地方法院就上開二罪於96年8月6日以96年度聲減字第4025 號刑事裁定各減為有期徒刑3月，並定應執行刑為有期徒刑5月確定等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺北地方法院檢察署前案資料表各1 份在卷可稽。

而參諸92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條之立法理由，可知修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，5年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於5年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間在初犯釋放5年以後，即與「5年後再犯」之情形有別，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應逕行追訴處罰（參照最高法院95年度台上字第1071號、95年度台非字第59號、第65號判決意旨），是本件被告前雖係於89年7月4日觀察勒戒執行完畢釋放出所，距其本次施用毒品犯行之時間（即96年8月5日）已逾5年，惟因其於94年、95年間已多次再犯施用毒品案件並經法院判處有期徒刑確定，業如前述，是揆諸上揭說明，其本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。

從而，本件事證明確，被告施用第二級毒品之犯行已經證明，應依法論科。

四、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其持有本件扣案之第二級毒品甲基安非他命及其施用甲基安非他命行為前後所持有之第二級毒品甲基安非他命行為，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，均不另論罪。

又被告有如事實欄一所示之犯罪前科紀錄及徒刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於前開有期徒刑執行完畢後，5年內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，依法加重其刑。

爰審酌被告前因施用毒品案件，業經觀察、勒戒之治療，並曾獲不起訴處分之寬典，且前多次因施用第二級毒品而經法院判刑確定，卻未能把握自新機會，澈底戒除施用毒品之惡習，仍再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命之罪行，足徵其沾染毒品甚深，戕害自身健康，漠視法令禁制，顯未見悔改之意，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、本次論罪科刑之施用毒品次數僅1次等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

五、至扣案含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶2包（含2只包裝塑膠袋，甲基安非他命驗餘總淨重16.86公克），既屬查獲之毒品，不問屬於被告與否，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損之0.12公克毒品，既已因鑑驗用罄而滅失，自無庸再予宣告沒收銷燬之，附此敘明。

而上開用以盛裝第二級毒品甲基安非他之包裝塑膠袋2只、曾盛裝第二級毒品甲基安非他命之殘渣袋3只，因已沾染第二級毒品甲基安非他命，以現今所採行之鑑驗方式，無法完全將之析離，包裝袋仍會殘留微量毒品（有法務部調查局調科壹字第09362396550號函附卷可資參佐），均應視為毒品，是不論屬被告與否，爰併依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

另扣案之吸食器2組、塑膠勺管1支、分裝夾鏈袋46只、小皮包1只，均係被告所有，其中吸食器、分裝夾鏈袋係供或預備供其施用第二級毒品所用，而該只小皮包則係用以盛裝上開物品便於攜帶外出施用，業據被告供明在卷（見本院97年3月3日審理筆錄），爰依刑法第38條第1項第2款之規定，均予以宣告沒收。

至於扣案之電子磅秤1台，被告雖自承為其所有，然係供其購買毒品時防止被騙所用，與施用毒品無涉（見同上審理筆錄），復查無證據足資證明確係被告所有供其犯本罪所用之物，或與被告所犯本件犯行有關，爰不予宣告沒收，附此敘明。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官郭麗娟到庭執行職務。

中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
刑事第五庭 法 官 何俏美
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀 (應抄附繕本)。
書記官 林曉郁
中 華 民 國 97 年 3 月 17 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第2級毒品者，處3年以下有期徒刑。