臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,97,訴,2341,20090312,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 97年度訴字第2341號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 郭孟軒
選任辯護人 趙元昊律師
許瑞榮律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第23555號），本院判決如下：

主 文

郭孟軒無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告郭孟軒明知K他命為毒品危害防制條例規範之第三級毒品，不得非法販賣，於民國97年10月22日晚間7時許，因黃俊瑋於電話中表明欲向被告郭孟軒購買3包K他命，被告郭孟軒竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，與黃俊瑋相約於同日深夜11時許在臺北市中山區○○○路○段28巷1號前碰面，被告郭孟軒遂攜帶K他命赴約，惟雙方於見面後，尚未談妥價金，即為警當場查獲而未遂，並自被告郭孟軒身上起出第三級毒品K他命5包、硝甲西半藥錠1顆、夾鍊袋19個，因而查獲上情，因認被告郭孟軒涉有毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即不能為被告有罪之認定，而應諭知無罪之判決（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例意旨參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉犯前揭罪嫌，無非係以證人黃俊瑋之證言、警詢筆錄錄音帶及譯文、證人即製作警詢筆錄員警張弘杰、曾煥銘之證言、行政院衛生署管制藥品管理局97年11月7日管檢字第0970011094號鑑定書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之愷他命、通聯調閱查詢單、通聯記錄查詢磁片、通聯記錄列印等資為論據。

四、訊據被告郭孟軒固坦承持有扣案之白色或無色透明結晶或結晶性粉末5小包及橘色圓形錠1顆（經送檢驗結果分別檢出愷他命成分及硝甲西泮成分，均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定列管之第三級毒品，有行政院衛生署管制藥品管理局97年11月7日管檢字第0970011094號鑑定書在卷可佐），惟堅決否認有何販賣第三級毒品未遂之犯行，辯稱：證人黃俊瑋在97年10月22日下午7時許打電話給伊，並未談及愷他命之事，是證人黃俊瑋找伊去吃飯，伊說晚一點，現在沒有空，後來約8、9點時出門去看出車禍的朋友，後來證人黃俊瑋告訴伊他在林森北路附近，伊也在附近，就相約在新生北路、長春路交叉口玩具反斗城見面，同日下午11時許，伊雖在臺北市○○○路○段28號1樓前與證人黃俊瑋見面，但並無出售愷他命之意，亦無所謂「未談妥價金之事」，當時伊等見面不到5分鐘，警察就來臨檢，且查獲時係伊主動從腰間拿出愷他命、硝甲西半（俗稱一粒眠）交給警方，係伊為供自己施用而購買，無任何營利之意圖，另查獲之19個夾鏈袋係伊為裝小飾品所用，與毒品案件無關等語。

五、經查：

（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

本案證人黃俊瑋之警詢筆錄及該次警詢筆錄錄音帶譯文（偵查卷第102至107頁），為被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，被告及辯護人於本院準備程序中對此部分證據聲明異議；

關於證人黃俊瑋上開警詢錄音譯文部分，業經證人即製作黃俊瑋警詢筆錄之員警張弘杰及曾煥銘於偵查中具結證稱：該次警詢有全程錄音，譯文上黑色字體是證人黃俊瑋應訊時整理陳述的要旨，紅色部分則是逐字照錄等語（偵查卷第79、80頁），另經檢察官偵查中當庭勘驗證人黃俊瑋警詢錄音帶，勘驗結果認證人張弘杰所提出之警詢譯文內容與警詢錄音帶大致相符（偵查卷第99頁），亦為證人黃俊瑋所不爭執（偵查卷第99頁），是上開警詢錄音譯文屬公務員職務上製作之紀錄文書，且無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，應認具有證據能力。

（二）而同法所規定傳聞法則之例外，其中就被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，或於審判中有第159條之3所列死亡等原因而無法或拒絕陳述之各款情形之一，經證明其調查中所為陳述絕對「具有可信之特別情況」，且為證明犯罪事實之存否所「必要」者，亦例外地賦與證據能力。

是所謂「顯有不可信性」、「相對特別可信性」與「絕對特別可信性」，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有顯不可信或有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆。

又所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。

例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別（最高法院94年度台上字第629號、96年度台上字第4365號判決要旨參照）。

查本件證人黃俊瑋雖於偵查及本院審理時均證稱：警詢時警察沒有兇伊，也沒有強迫伊等語（偵查卷第80頁、本院卷第50頁），而堪認證人黃俊瑋警詢之陳述具任意性，惟觀諸警詢錄音譯文內容所示：「..... 黃：原本我打電話.. 耶.. 我原本7點多打給他。

警：要幹嘛？黃：耶.. 我原本要跟他拿東西。

警：要拿什麼東西？黃：拿... 警：要跟他買k他命是不是？黃：是。」

、「...... 警：跟他要調多少東西.. 要買多少東西.. 你說買k他命是不是？黃：對。

警：買多少他命？黃：買...3 包。

警：買3包是不是... 買3小包... 他有沒有跟你說價錢多少錢？黃：嗯.. 還沒。

警：沒有說價錢多少.. 就是要跟他買3小包的k他命，然後約在那邊見面.. 是不是？黃：對。

... 警：這通就約在那邊了嗎？還是還沒約？黃：還沒約。

警：你說的19點左右就是跟他撥通電話說跟他要買3包k他命... 然後他跟你說什麼.. 說等一下還是怎樣.. 他說什麼？黃：沒... 耶.. 他說他先洗澡.. 因為我當時在店裡嘛。

警：嗯。

黃：然後我跟他說不然你先過來店裡這裡吃飯，阿.. 因為在電話中也沒有說清楚。

警：耶.. 然後就見面在說？黃：對... 見面在說」、「警：碰面後他有把毒品交給你了嗎？黃：還沒有。

警：是碰面後還沒講到那個就被警方臨檢了嗎？黃：是。

警：碰面後他還沒把毒品交給你就被警方臨檢了是不是？黃：是。」

、「問：郭孟軒持有上記物品做何用途？黃：這我不知道。

警：你不是有要跟他調3包嗎？黃：可是... 我耶.. 電話中沒講到.. 我們都是見面談..。

警：等見面然後他帶這5包，你見面時跟他說要調3包.. 然後他帶這5包是怎麼樣.. 是要給你的還是給別人的？黃：應該是給別人要的。

警：他有跟你說嗎？黃：有.. 他說要去三重。

警：說他送去三重給人家是不是？黃：對。

警：他是跟你講說三重那邊有人要買要送過去給他是不是？黃：對。」

等文字，可知雖係由證人黃俊瑋主動陳述打電話予被告之目的係要「拿東西」、「買3包」，然證人黃俊瑋亦同時表示「在電話中也沒有說清楚」、「電話中沒講到.. 我們都是見面談」等語，是警詢筆錄逕為記載「我大概19時左右用我的手機0000000000撥打郭孟軒的手機0000000000，跟他要買3小包k他命」等文字，是否符合證人黃俊瑋當時陳述之真意，尚屬有疑；

再者，員警製作筆錄之詢問方式，並非由證人黃俊瑋自行就事發經過之始末為連續陳述，而是將事實情況設定於問題中，再由證人黃俊瑋答以：「對」、「是」等語，難認證人黃俊瑋於警詢之陳述未受員警詢問方式左右而係出於自然之發言，況證人黃俊瑋於本院審理中證稱：伊當時被抓，很害怕，且也被上手銬、腳銬，另外一個警察說你們兩兄弟都有事等語（本院卷第50頁、第51頁反面），參以警詢中員警亦對證人黃俊瑋告知刑事訴訟法第95條規定之被告程序法上權利，顯見證人黃俊瑋於警詢時係以被告身份應訊，觀其於審判外為陳述時之外部附隨環境或條件，應有使證人黃俊瑋為免己身涉入刑案而陳述之情形，綜上所述，無以認定證人黃俊瑋前於警詢中之陳述係在有可信為真實之特別情況下所為，是證人黃俊瑋警詢筆錄，應認為被告以外之人於審判外之陳述，且未符刑事訴訟法第159條之2規定之要件，而無證據能力。

（三）查本件查獲當天證人黃俊瑋所持用之行動電話門號0000000000號，有多次與被告郭孟軒所持用之行動電話門號0000000000號及0000000000號通聯之事實，為被告所不否認，並有上開行動電話門號之通聯記錄列印資料在卷可證（偵查卷第108至112頁反面）。

惟查上開行動電話門號間之多次通聯記錄，尚無法證明證人黃俊瑋與被告郭孟軒間通話內容涉有販賣第三級毒品之事實，另據證人黃俊瑋於偵查中多次應訊均證述：97年10月22日當天晚上7點多，店內生意不好，伊打電話問被告要不要到店內吃飯，被告說要先洗澡，洗完再告訴伊，伊後來9點多、10點時在仁愛醫院附近打電話給被告，被告說在馬偕醫院內看朋友，被告說晚點再打來，後來伊離開仁愛醫院後又打電話給被告，伊想要跟被告拿k他命，但伊沒有在電話中說，當時被告說人在新生北路附近，伊說伊也在附近，被告就叫伊到新生北路與長春路那等他，伊跟伊哥就過去，到那邊後伊就先下車，被告要伊帶他去三重，伊問被告要去三重幹麻，被告還來不及回答，警察就上前逮捕，當天7點及11點的電話中都沒有提到要跟被告買毒品，警詢筆錄記載伊7點就約買毒品，到11點多時再打電話約在新生北路，但還沒交易就被抓等等，伊是說伊心裡是這樣想等語（偵查卷第23頁以下、第97頁以下），復於本院審理時證稱：伊當天打電話給被告聯絡見面，於電話中並無提及要購買k他命的事情，被告在電話中也沒有表示要賣k他命給伊，當天遭警方盤查時，當場被告被查獲什麼，伊不清楚，是後來到警局，警察才跟伊說被告身上有k他命，伊打電話當天並不確定被告身上是否有k他命，只是因為之前被告有放在伊車上1包k他命，伊心想被告那裡如有k他命的話，伊就跟被告拿，所以伊打電話給被告時，被告表示在新生北路，伊就說伊去找他，因為伊心想去找被告拿k他命，見面之後警察就過來了，沒有談論到關於毒品的事情，且伊雖有說過警詢錄音譯文即偵查卷第103頁第2、3行及第104頁第7至10行那些話，但前者伊有跟警察說那是伊心中想的，後者則是伊到那邊時，被告有跟伊說要伊帶他去三重，結果警察就來了，那些話與事實不相符等語（本院卷第49頁至52頁），核與證人黃俊瑋之警詢錄音譯文內容確有「因為在電話中也沒有說清楚」、「電話中沒講到，我們都是見面談」等語相符，又警詢錄音譯文中關於被告郭孟軒與證人黃俊瑋見面後，雖有向證人黃俊瑋表示要去三重，惟其中關於被告要去三重所為何事，則是由員警向證人黃俊瑋詢以「他是跟你講說三重那邊有人要買要送過去給他是不是」之詢問方式，後由證人黃俊瑋答以「對」，足見關於被告郭孟軒持有扣案毒品之動機、目的為何，顯非由證人黃俊瑋主動表達之自然陳述，是難認與證人黃俊瑋警詢時之真意及事實相符，因認證人黃俊瑋於偵查及本院審理時結證所述內容前後一致之證述為可採。

是依上開證詞，本件雖有證人黃俊瑋與被告郭孟軒多次之通聯記錄，惟既無從證明證人黃俊瑋於電話中已向被告郭孟軒表示購買k他命之意思，更無法證明被告郭孟軒對於證人黃俊瑋心想購買k他命之意思有何販賣之回應，且本件既無其他積極證據足以證明被告郭孟軒於購入系爭第三級毒品k他命之初，即有販賣營利之意思，或於與證人黃俊瑋通話及見面時，有何販售k他命營利之意圖，是基於罪疑惟輕原則，自難認被告郭孟軒持有扣案之k他命行為有營利之意圖，從而本件自無從遽以販賣第三級毒品未遂罪相繩。

六、綜上所述，本件依公訴人所提出之證據，並無法使本院確信被告郭孟軒確有公訴人所指上開罪嫌，而有合理之懷疑。

此外，本院復查無其他積極證據足認被告有檢察官所指之上述犯行，揆之首開說明，自應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。

本案經檢察官江貞諭到庭執行職務

中 華 民 國 98 年 3 月 12 日
刑事第八庭 審判長法 官 陳德民
法 官 詹慶堂
法 官 楊蕙芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 馬正道
中 華 民 國 98 年 3 月 12 日