臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,98,簡上,455,20100716,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度簡上字第455號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 甲○○
選任辯護人 陳達成律師
上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院於民國98年7月8日所為98年度簡字第2448號第一審簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度速偵字第98號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

事 實

一、甲○○於民國98年6月8日下午11時許至由丙○○（經本院98年度簡字第2448號判決判處有期徒刑5月確定）基於意圖營利，於98年6月8日上午10時起，在臺北市大安區○○○路○段219巷11號1樓及地下室「罌粟音樂酒吧」之公眾得出入之場所內，以時薪新臺幣（以下同）200元、300元之酬勞，分別雇用具犯意聯絡之張嘉麟、陳芸沛、鄭舒蔓、簡依玲、陳薏如及許殷綜等人（均經本院98年度簡字第2448號判決各判處有期徒刑2月確定）擔任該賭場之會計、發牌員及把風服務生，所經營名為「德州撲克」之賭場，甲○○與友人乙○○即與在場之汪尚愚、郭耀宗、鄭鶴庭、江驊恩、李以勒、曹雲傑、BUANTON MENDOZA JEAN PHILIPPE、李聖偉、廖國雄、陳元峰、萬致丞、許懷國、RAU FRANK F等（均經本院98 年度簡字第2448號判決各判罰金五千元確定）不特定多數賭客以撲克牌賭博財物，而丙○○等人則由獲勝賭客彩金中抽取5%為頭錢從中牟利。

嗣於98年6月9日上午0時45分許，為警在上開賭場內當場查獲，並扣得丙○○所有並供其經營賭博場所用之賭具撲克牌180付（已使用其中2付）、籌碼1批（共計面額589,800元，其中面額9,600元之籌碼已為丙○○抽頭所得）、莊家牌1個、分牌片2片及帳冊25張，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序方面（證據能力部分）

一、被告自白任意性之認定被告甲○○之辯護人雖於本院審理程序時為被告辯稱：被告偵訊中所為之自白，係在深夜身心俱疲並身體長時間受拘束情形下所為，不符任意性之要求云云，惟查，參以被告於本院審理中自陳：「（問：你當天到現場一開始要做什麼？）要跟朋友去喝酒。」

、「（問：為何後來去完德州撲克牌？）我看那邊就有，我們在美國很正常也會去玩，本來喝酒有人在玩，所以就去玩。」

、「（問：在何處玩德州撲克牌？）在地下室玩德州撲克牌。」

、「（問：如何進入地下室？）我進去廁所就看到地下室有人在玩德州撲克牌，所以就跟乙○○一起去玩。」

、「（問：你們如何進入地下室玩牌？）有人告訴我廁所在底下所以我就走下去到地下室，看到有人在玩牌，所以我們就去玩。」

、「（問：所以你當天一開始是去喝酒？）對。」

、「（問：所以本來沒有打算要去玩牌？）沒有，本來是我朋友辦的一個私人派對，我一開始也不知道有德州撲克牌可以玩。」

、「（問：進入地下室是否需要檢查身份？）不用，因整個場地我朋友都包下來了，我朋友叫做『阿德』，應該就是同案被告張嘉麟。」

、「（問：你們當天玩德州撲克牌方式與過程？）當天我坐下來贏了二把牌就停下來，整個過程不到五分鐘，玩牌的過程就是以籌碼當作一個下注的工具，一開始就是要下注，籌碼不只是錢可以是酒，當天情形我看到是認識的人在玩，籌碼我猜將來是可以換成錢，我通常不會問那邊多，因我通常是贏的，當天我沒有拿錢換籌碼，我桌上本來就有放四萬至六萬的籌碼，詳細數字我不太記得，我坐下來後就依照正常方式玩，一開始每人手上發二張牌，最後桌上有五張公牌，之後大盲與小盲要強迫下注，如果籌碼是六萬，下注就是先下注三百、六百元，桌上先翻出三張公牌，可以再下注一次，再翻出第四張公牌，可以再下注一次，再翻出第五張公牌，可以再下注一次。」

、「（問：發二張牌後是否可以考量繼續下注或蓋牌放棄？）可以。」

、「（問：每局如何決定何人當大盲或小盲？）他是依據一個莊家紐，然後依順時鐘方向轉動，決定由何人當大盲或小盲，所以基本上是大家有機會輪流當大盲、小盲。」

、「（問：發二張牌後，考量繼續下注或放棄的因素？）第一要先判斷別人手上牌，及考量自己與別人手上牌贏的機率有多少，判斷是否繼續下注或放棄。」

、「（問：你當天輸贏情形？）我贏了約八萬元。」

、「（問：每局贏錢是否需要給荷官？）我沒有給他也沒有給小費，因我滿小氣的，我也不知道其他人是否有給。」

、「（問：籌碼與現金兌現比率？）我不清楚，但我知道可以換酒或一些獎勵，可能是一比一的比例兌現。」

、「（問：當天查獲時桌上有多少籌碼？）我自己那邊有八萬加原本的共有十四萬元。」

等語，顯見被告於本院審理時供述之內容，仍與其偵查中檢察官訊問時所為之供述相同，核屬依其自己之自由意志而為供述，委無被告辯護人所指係在深夜身心俱疲並身體長時間受拘束情形下所為云云，足認被告於接受檢察官訊問時所製作之筆錄，其所供述之內容，均非檢察官以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押等不正方式所取得，並有臺灣臺北地方法院檢察署98年6月9日偵訊光碟在卷可佐，是被告於接受檢察官訊問時所為之供述具有任意性，當無庸置疑。

被告辯護人前開為被告所辯，空言泛稱被告偵訊中所為之自白不符任意性之要求，全未指明被告偵訊中之陳述有何非出於被告之自由意志而為供述，尚不足為被告有利認定之依據，是被告上開於檢察官訊問時所為之自白，當得作為證據，合先敘明。

二、證人賴信宇、林亦青、陳玉璽、毛康陸、候宣丞、賴麟仁、梅耀天、王勝民、陳涵翔、陳心鎬、謝璦璟、楊承修、蔡依恬、蔡政倫及蔡蕙如等人之警詢證詞： ㈠ 按，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。

㈡ 查，被告之辯護人全面爭執本件所有證人之警詢、偵訊中供述，而公訴人、被告及其辯護人亦均認無庸在審理中傳喚證人到庭接受交互詰問，以證明被告是否確有本件賭博犯行，亦查無刑事訴訟法第159條之2、3等例外容許傳聞證據具有證據能力之情形存在，故依據刑事訴訟法第159條第1項明文排除傳聞證據之法律規定，上開證人賴信宇、林亦青、陳玉璽、毛康陸、候宣丞、賴麟仁、梅耀天、王勝民、陳涵翔、陳心鎬、謝璦璟、楊承修、蔡依恬、蔡政倫及蔡蕙如警詢筆錄，自不得直接作為證明被告有罪與否之證據。

三、至卷附之現場照片18張等件，均係以機械之方式所留存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，殊無「傳聞證據排除法則」之適用，當得作為本案證據而有證據能力，併予敘明。

貳、實體部分

一、上揭事實，業據被告於偵查中檢察官訊問時自白前揭犯罪事實不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署《下稱臺北地檢署》98年速偵字第98號偵查卷第240頁至第241頁），而同案被告丙○○基於意圖營利，於98年6月8日上午10時起，在上開公眾得出入之場所內，以時薪200元、300元之酬勞，分別雇用具犯意聯絡之同案被告張嘉麟、陳芸沛、鄭舒蔓、簡依玲、陳薏如及許殷綜等人擔任該賭場之會計、發牌員及把風服務生，經營名為「德州撲克」之賭場，同案被告乙○○即與在場之同戰被告汪尚愚、郭耀宗、鄭鶴庭、江驊恩、李以勒、曹雲傑、BUANTON MENDOZA JEAN PHILIPPE、李聖偉、廖國雄、陳元峰、萬致丞、許懷國、RAU FRANK F等不特定多數賭客以撲克牌賭博財物，而同案被告丙○○等人則由獲勝賭客彩金中抽取5%為頭錢從中牟利等情，亦分經同案被告丙○○、張嘉麟、陳芸沛、鄭舒蔓、簡依玲、陳薏如、許殷綜、乙○○、汪尚愚、郭耀宗、鄭鶴庭、江驊恩、李以勒、曹雲傑、BUANTON MENDOZA JEAN PHILIPPE、李聖偉、廖國雄、陳元峰、萬致丞、許懷國、RAU FRANK F等人自白不諱，並有扣案之賭具撲克牌180付、籌碼1批、莊家牌1個、分牌片2片及帳冊25張、現場照片18張等件在卷（見同上偵查卷第159頁至第201頁）可稽，被告於偵查中檢察官訊問時所為之任意性自白應與事實相符，堪以採信。

二、被告雖於上訴後矢口否認犯罪，辯稱：伊不認為這是賭博，因為德州撲克不同於麻將是全憑技巧，沒有射倖性云云，被告其辯護人更為被告辯稱：德州撲克係競技遊戲非單純賭博，且美國電視也有一個電視節目全天轉播，且案發地點並非公眾場所，現場也未以現金把玩，係同案被告丙○○包下場地，邀約包括被告在內等友人去交際應酬，提供德州撲克玩樂，且被告自小即在視德州撲克為合法遊戲之美國成長、受教育，深信德州撲克在臺灣亦屬合法益智遊戲，當無違法性之認識云云，惟查： ㈠ 按，刑法上之賭博罪係在公共場所或其他公眾得出入之場所以非供人暫時娛樂之物賭博，而具射倖性即為已足，臺灣高等法院88年度上易字第3739號判決意旨參照。

查，被告於本院審理時供稱：當天玩德州撲克牌的過程就是以籌碼當作一個下注的工具，一開始就是要下注，籌碼不只是錢可以是酒，當天情形籌碼我猜將來是可以換成錢，當天伊桌上本來就有放四萬至六萬的籌碼，詳細數字我不太記得，伊坐下來後就依照正常方式玩，一開始每人手上發二張牌，最後桌上有五張公牌，而依據一個莊家紐，依順時鐘方向轉動，決定由何人當大盲或小盲，所以基本上是大家有機會輪流當大盲、小盲，之後大盲與小盲要強迫下注，如果籌碼是六萬，下注就是先下注三百、六百元，桌上先翻出三張公牌，可以再下注一次，再翻出第四張公牌，可以再下注一次，再翻出第五張公牌，可以再下注一次，發二張牌後可以考量繼續下注或蓋牌放棄，考量繼續下注或放棄的因素，第一要先判斷別人手上牌，及考量自己與別人手上牌贏的機率有多少，判斷是否繼續下注或放棄，因為桌上有公牌，公牌要與手上的二張牌配套，所以會影響輸贏，手上二張牌分得什麼牌也會影響輸贏，當天伊贏了約八萬元，籌碼與現金兌現比率，可能是一比一的比例兌現，當天查獲時桌上伊自己那邊有八萬加原本的共有十四萬元籌碼等語（見本院卷第124頁至第126頁），顯見，被告並非以非供人暫時娛樂之物賭博，而係以得以一比一比例換取現金之籌碼進行賭博，且德州撲克係由賭客輪流擔任大盲、小盲，強迫下注，輸贏於否，因桌面上之公牌需與手上之二張牌配套以決定輸贏，是某程度上亦取決於手上所發得之二張牌，顯然仍具有射倖性，是被告所辯德州撲克全憑技術，毫無任何射倖性云云，已難採憑。

至辯護人於本院審理時所提呈之美國德州撲克統計分析資料，並未全然推翻德州撲克之射倖性，而所提呈之美國法院判決案例事實、賭博之場所均與本案有別，且亦未否認德州撲克確實含有運氣成分，辯護人將之強之比附為不具射倖性，顯屬誤會，難以採憑。

㈡ 辯護人為被告所辯：案發地點並非公眾場所，係同案被告丙○○包下場地，邀約包括被告在內等友人去交際應酬，提供德州撲克玩樂云云，然參諸被告於本院審理時供稱：伊當天去現場是要跟朋友去喝酒，後來伊看那邊有德州撲克，所以就去地下室玩德州撲克牌，伊進去廁所就看到地下室有人在玩德州撲克牌，所以就跟乙○○一起去玩，是有人告訴伊廁所在底下所以伊就走下去到地下室，看到有人在玩牌，所以我們就去玩，本來沒有打算要去玩牌，本來是我朋友辦的一個私人派對，伊一開始也不知道有德州撲克牌可以玩，進入地下室不用需要檢查身份等語（見本院卷第124頁），足見，欲賭博財物之不特定人，同案被告丙○○等人必允許進入地下室，是辯護人為被告所辯已非無疑，再衡以當日在場之賭客除被告所述之友人即同案被告乙○○外，均非被告所熟識，復核諸現場照片18張（見同上偵查卷第159頁至167頁），益證上開臺北市大安區○○○路○段219巷11號1樓及地下室之「罌粟音樂酒吧」，係屬公眾得出人之場所無訛。

㈢ 而辯護人為被告所辯：德州撲克係競技遊戲非單純賭博，且美國電視也有一個電視節目全天轉播云云，經查，本件係因被告在公眾得出入之場所以德州撲克賭博財物，而為賭博犯行，與是否有電視台播放德州撲克節目、世界智力運動會是否於將來將德州撲克納入作為比賽項目核屬二事，辯護人以此為被告置辯，容屬誤會，委無可取。

㈣ 至辯護人復為被告辯稱：被告自小即在是德州撲克為合法遊戲之美國成長、受教育，深信德州撲克在臺灣亦屬合法益智遊戲，當無違法性之認識云云，然查，揆諸上開辯護人所提呈之美國法院判決可知，迄至九十八年間，美國法院實務仍有被告因德州撲克被訴賭博罪之情形，辯護人上開為被告所辯被告自小即在視德州撲克為合法遊戲之美國成長、受教育，深信德州撲克在臺灣亦屬合法益智遊戲，當無違法性之認識云云，顯屬虛妄。

㈤ 綜上，被告上開所辯，應係事後規避之詞與事實不符，殊無可信。

本件事證明確，被告上開賭博犯行，堪以認定，應依法論科。

三、核被告於上開時、地之公眾得出入場所，利用撲克牌為賭具，賭博財物所為，係犯刑法第266條第1項賭博罪。

原審認被告罪證明確，因而援引刑事訴訟法第449條第1項、第3項，第450條第1項、第454條第2項，刑法第266條第1項、第2項、第42條第3項、第38條第1項第2款，刑法施刑法第1條之1，量處被告罰金新臺幣5千元，並諭知如易服勞役之折算標準以新臺幣1千元折算1日，本院審酌被告利用撲克牌為賭具之賭博情節，被告前無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第14頁），素行尚可，然於公眾得出入之場所賭博、破壞社會風氣，及犯後一度坦承犯行之態度等一切情狀，經核原審認事用法尚無不合，量刑亦屬妥適。

而被告提起本件上訴，辯稱：伊不認為這是賭博，因為德州撲克不同於麻將是全憑技巧，沒有射倖性云云，並執以指摘原判決不當，洵無理由，業如前述，是其上訴自應予以駁回。

四、至扣案如附表編號1至編號4所示之物，分別係當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼之財物，不問屬於犯人與否，均應依刑法第266條第2項規定宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條判決如主文。

本案經檢察官蔡偉逸到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 16 日
刑事第五庭審判長 法 官 黃程暉
法 官 李宜娟
法 官 鄭昱仁
以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
書記官 宋德華
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條：
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：
┌────┬─────┬──────┐
│  編號  │ 扣案物品 │數量        │
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│   一   │ 撲克牌。 │一百八十付。│
├────┼─────┼──────┤
│   二   │ 籌碼。   │一批。      │
├────┼─────┼──────┤
│   三   │ 莊家牌。 │一個。      │
├────┼─────┼──────┤
│   四   │ 分牌片。 │二片。      │
└────┴─────┴──────┘