臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,98,訴,1036,20110216,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第1036號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳俊業
選任辯護人 徐國勇律師
黃育勳律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7843號），本院判決如下：

主 文

陳俊業意圖販賣而持有第三級毒品，處有期徒刑肆年陸月。

扣案第三級毒品愷他命（驗餘淨重壹萬零叁拾叁點伍肆公克）及包裝上開愷他命之塑膠袋拾壹個，均沒收。

事 實

一、陳俊業明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得意圖販賣而持有，竟於民國98年3月19日前之某不詳時間、地點，以不詳原因，取得並持有第三級毒品愷他命11包（驗前總毛重10241.89公克，驗餘淨重10033.54公克）後，伺機販出以牟利而意圖販賣而持有第三級毒品。

嗣於98年3月19日凌晨0時30分許，陳俊業攜帶上述取得之愷他命，駕駛車牌號碼8072-VG號自小客車，搭載不知情之友人陳明華（其違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，業經本院另案判決確定）及林俊廷（業經檢察官為不起訴處分確定）行經臺北市中山區○○○路○段85巷口時，為警攔檢盤查，而當場查獲，並扣得上述愷他命11包（驗前總毛重10241.89公克，驗餘淨重10033.54公克）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局（下稱中山分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按搜索，經受搜索人出於自願性同意者，得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1定有明文。

辯護人雖辯護稱：被告陳俊業係因非自願性同意搜索而遭查獲，且自願搜索同意書係事後於中山分局所簽立，並非搜索當時所簽，故扣案之愷他命均無證據能力云云。

然查，本件係因中山分局員警於臺北市中山區○○○路○段85巷口執行酒測勤務時，攔檢經過之車輛，因被告車內有類似愷他命之煙味，所以員警先請被告將車子停在路旁，並請被告及其同車友人林俊廷、陳明華出示證件，經查詢後發現林俊廷是治安顧慮人口，所以請被告等3人下車，進一步對渠等個別分開詢問，被告即主動從其包包內取出1包重約20.1公克的愷他命，在場員警經被告及車牌號碼8072-VG號自小客車之車主林俊廷同意後，請被告打開車門及後車廂，而在後車廂內查獲10包愷他命，至於被告簽立之自願受搜索同意書，第2行有01時40分遭劃掉後，更正為00時30分，並蓋上警員萬鴻吉職章，01時40分是電腦之前打的，沒有消掉，所以萬鴻吉更正，才會造成有塗改的情形等情，業據證人即在場查獲被告之中山分局員警蘇元峰、黃來順於本院審理中證述在卷（見本院卷二第20頁、第22頁正反面、第191頁反面、第196頁反面），被告於本院審理中對該2位證人所言並未為反對之表示，且供承伊在上車遭攔停前5、6分鐘，有在車上抽愷他命的煙，伊身上的愷他命是伊主動交出來，林俊廷同意打開後車廂，伊有幫警察開後車廂等語（見本院卷二第162頁正反面、第166頁，卷三第133頁），參以卷附搜索、扣押筆錄，確有記載上開同意之旨（見偵查卷第45、51頁），是依上開規定，應認前開搜索行為係經受搜索人即被告和林俊廷出於自願性同意後所為，該搜索自屬合法，搜索而得之扣押物品愷他命共11包，自得作為證據。

(二)被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

本案公訴人、被告及辯護人於本院審判程序中，對於本院所引用之供述及非供述證據之證據能力，除前述之扣案第三級毒品愷他命外，均表示沒有意見，且迄於言詞辯論終結前未聲明異議，經審酌本院所引用之供述及非供述證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，均得做為證據。

二、訊據被告固不否認有於上開時、地經警查獲，並自其身上及其所駕駛車輛後車廂內起出第三級毒品愷他命之事實，惟矢口否認有何意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，先自警詢、偵查及本院審理之初辯稱：後車廂所查獲之愷他命是綽號「阿威」之人為償還積欠伊之債務新臺幣（下同）100萬元，而交付給伊作為抵押，「阿威」說過幾天籌到錢，伊再把東西還給他云云；

後又辯稱：後車廂內查獲的愷他命是林俊廷的，林俊廷要伊頂罪，林俊廷說會拿1、2 百萬給伊，在伊身上查獲的1包愷他命是伊買來自己要用的云云。

被告之選任辯護人為被告辯護稱：(一)後車廂內查扣之愷他命非被告所有；

(二)被告有施用愷他命之習慣，應不構成意圖販賣而持有云云。

經查：

(一)被告、林俊廷與陳明華於上開時、地，遭執行酒測勤務之員警攔檢，於被告身上查獲愷他命1包（驗前毛重20.21公克，驗餘淨重19.45公克），該包愷他命為被告所有，後經被告及車主林俊廷同意後搜索被告所駕駛之車輛，而自後車廂查獲愷他命10包（驗前總毛重10221.88公克，驗餘淨重10014.09公克）等情，為被告所是認，並經證人林俊廷於警詢及偵查中、證人即當天查獲員警蘇元峰於偵查及審理中、證人即當天查獲員警黃來順、湯育衡於審理中證述屬實（見偵卷第26至29頁、第113、115至117頁，本院卷二第20至22頁、第191頁反面、第196頁反面、第200頁正反面），復有搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表在卷可稽（見偵卷第46至50 頁），而上開扣案之白色結晶體11包經送內政部警政署刑事警察局鑑定之結果為：「一、送驗證物：（一）疑似K他命，1包，本局予以編號A1。

（二）疑似K他命，10包，本局分別予以編號A2至A11。

二、編號A1：經檢視為白色細晶體。

（一）驗前毛重20.01公克【包裝塑膠袋重0.50公克】。

（二）1.取0.06公克鑑定用罄，餘19.45公克。

2.檢出三級毒品愷他命（Ketamine，又稱K他命）成分。

3.純度約95％，驗前純質淨重約18.53公克。

三、編號A2至A11：經檢視均為白色細晶體，外觀型態均相似，隨機抽取編號A2鑑定。

（一）驗前總毛重10221.88公克【包裝塑膠袋總重約207.70公克】。

（二）編號A2：1.淨重1001.31公克，取0.09公克鑑定用罄，餘1001.22公克。

2.檢出三級毒品愷他命（Ketamine ，又稱K他命）成分。

3.純度約90％。

（三）依據抽測純度值，推估編號A2至A11均含愷他命之驗前總純質淨重約9213.04公克」，有該局98年4月16日刑鑑字第0980041830號鑑定書在卷可憑（見偵卷第134頁），此部分之事實，首堪認定。

(二)被告雖一度辯稱於後車廂查扣之10包愷他命係「阿威」為抵債而交付云云，然查：1.被告對於綽號「阿威」之男子究竟積欠多少款項一節，供述不一，已難憑信；

諸如於警詢時係供述：「阿威」跟伊換票40萬元及撞壞伊之車子無法修護，大約價錢7、80萬元云云（見偵卷第21頁），於偵訊時則稱：支票有40萬元的債務，2張支票都是15萬元，車壞掉沒辦法修理欠伊60萬元云云（見偵卷第114頁），於本院審理則供述：「阿威」欠伊2張票30萬元，伊是幫他票貼現金，1張20萬元，1張15萬元云云（見本院卷二第23頁反面至第24頁），足見被告對於綽號「阿威」之男子究竟積欠多少款項前後所述已有所不一；

又被告於本院審理時供稱：伊在97年7月到98年6月沒有工作，之前有存一些錢1、20萬元，伊在銀行有欠款，卡債、現金卡、貸款都有欠款，將近1百萬元，伊的1、20萬元可以用到98年農曆年前後，伊之經濟來源就是朋友介紹工作，正好可以打平花費等語明確（見本院卷二第166頁），而被告於97、98年間均無綜合所得稅申報資料等情，亦有稅務電子閘門財產所得調件明細表2紙附卷可考（見本院卷三第56至57頁），可見被告並非經濟優渥之人，在外有負債且收入並非固定，在此種情形下，當無能力為「阿威」票貼現金；

至被告雖提出支票影本2紙證明其為「阿威」票貼現金，惟本院無從審認該等支票影本是否與被告所述之票貼現金有關，尚難以此遽認被告之辯詞可採。

2.又被告於警詢時供述：「阿威」之詳細年籍資料伊不知道，身高約175公分，身材胖碩、行動緩慢，都是「阿威」主動聯絡伊，伊無法聯絡到「阿威」云云（見偵卷第20頁），其於偵訊時則稱：「阿威」以前的電話是0000000000，後來停掉了，愷他命是「阿威」在重慶北路伊朋友開的DVD店內交付給伊云云（見偵卷第113至114頁），於本院審理時則改稱：「阿威」就是黃伯威，98年2月27日朋友在臺北市南港區○○○路某址幫伊找到「阿威」，那天「阿威」將一箱愷他命放在伊這裡云云（見本院卷二第23頁反面），在檢察官依據被告所述而查知黃伯威之年籍資料及照片後，被告當庭指認該照片（見本院卷二第31頁），並稱：是的，「阿威」就是他，對，看起來是等語（見本院卷二第24頁反面），本院依檢察官及辯護人之聲請，傳喚、拘提證人黃伯威無著後，被告卻改稱：本案係林俊廷要求伊頂罪云云（見本院卷二第107頁），顯見是否確有「阿威」其人，「阿威」交付愷他命之地點為何，被告之先後供詞反覆不一，難以憑信。

綜上，被告辯稱於後車廂查扣之10公斤愷他命係「阿威」為抵債而交付云云，顯係臨訟之託詞，不足採信。

(三)被告於本院審理中又辯稱：後車廂內查獲的愷他命是林俊廷的，林俊廷要伊頂罪，林俊廷說會拿1、2百萬給伊云云。

惟查：1.被告於員警查獲後車廂之愷他命時，即當場承認為其所有一事，除據被告供承在卷外（見本院卷三第133頁），核與證人即當天查獲被告之員警蘇元峰之證述相符（見本院卷二第20頁反面）。

再者，被告於偵查中供稱：後車廂查獲之10包愷他命是伊的，林俊廷並不知情等語（見偵卷第105至106頁），亦與證人林俊廷於99年3月12日到庭證稱：扣案愷他命10包（毛重10221.88公克）非伊所有等語（見本院卷二第167頁），互核相符，堪認屬實。

2.關於林俊廷何時要求被告頂罪一節，被告先於本院99年3月9日審理時陳述：林俊廷跟伊到警察局途中，在警察局還沒有做筆錄前，林俊廷叫伊扛下來云云（見本院卷二第107頁），繼之於99年3月12日當庭供述：警察叫伊把車子開到旁邊停下來，林俊廷就小聲叫伊趕快跑，伊就說前面有車子，沒有辦法跑，警察還沒有搜車子時，林俊廷就跟伊說等一下如果警察有查到的話，叫伊承認東西是伊的，林俊廷第一次叫伊扛愷他命的事情就是在被搜查的現場云云（見本院卷二第161頁正反面、第164頁），顯見被告對於林俊廷要求其頂罪之時間點前後供述並不一致，其辯解之可信度已非無疑。

而被告又稱：在警察局內先做第一次拒絕夜間訊問的筆錄後，伊和林俊廷、陳明華分坐3個角落，辦公室內有警察看守，伊等3人各自被銬在椅子上，一直待到早上才開始做第二次筆錄問細節，在做第二次筆錄之前，伊跟林俊廷有交談，那時候林俊廷不知道為什麼走過來跟伊說他已經跟陳明華講好，說槍枝是陳明華的，說叫伊承擔部分，到時候他會負責幫伊處理云云（見本院卷二第163頁正反面），質之被告先陳述當時渠等3人均被銬在椅子上，林俊廷卻能走到被告身旁要求其頂罪，所述情節已有矛盾；

且證人即員警蘇元峰在庭證稱：從製作第一次筆錄到製作第二次筆錄這段期間，被告和林俊廷、陳明華有交談，最主要是林俊廷責問被告跟陳明華為何要帶這些東西放在車上等語（見本院卷二第192頁反面），證人即在場負責戒護員警黃來順亦證稱：3個人同時在辦公室的期間，他們交談的話，我們都會制止，他們交談的內容，因為他們的距離，要說出來一定會被我們聽到，可是和案情都沒有關係，伊沒有看到林俊廷走近被告或走近陳明華交談，因為不可能，3人個別用手銬銬在椅子上或牆壁上，一直到要做第二次完整筆錄時，他們才會被分別解開手銬，帶去偵訊室製作筆錄等語（見本院卷二第198頁、第199頁反面），益徵在警察局內，林俊廷根本沒有機會要求被告為其頂罪，是被告前揭所辯，純屬臨訟杜撰之詞，洵無足採。

3.證人即被告堂兄陳勇詮雖證稱：本案發生後1、2個星期伊打電話給被告，被告說他最近很倒楣很煩，因為他幫別人背10公斤愷他命，伊罵被告，說這種東西怎麼背，被告說對方要給他一筆錢，被告說他的朋友也幫對方背了1把槍，伊曾經看過林俊廷一次，是在臺北市○○街52號帝國酒店，那次伊坐在最外面，沒有聽到被告跟林俊廷的談話內容，伊有載被告去北投、八里，被告說林俊廷住這裡，後來被告有跟伊說被告的朋友幫林俊廷扛槍的事已經判決下來，被告的朋友沒有拿到安家費，伊就責問被告，並建議被告應該去翻案，因為就伊對被告的金錢行情，被告根本買不起那些藥品等語（見本院卷二第167頁反面至169頁），惟就本案被告是否係為林俊廷頂罪而言，證人陳勇詮之證述內容均係聽聞自被告本人，非其所親身經歷，尚難作為對被告有利認定之證據。

4.茍如被告所辯係伊頂替林俊廷，林俊廷答應要給伊1、2百萬元等情為真，則二人間即有達成由被告頂替本案罪行之合意，依一般經驗法則，被告當自警詢、偵查及本院審理時直接供稱扣案毒品係伊所有，而非如本案被告自警詢、偵查及本院審理之初即一直辯稱：扣案毒品係綽號「阿威」之人為抵債而暫時交付給伊，籌到錢就會來贖回毒品等推卸之詞，欲將罪行推給「阿威」，由此亦見被告所辯非真。

5.辯護人又辯護稱：被告已通過測謊，林俊廷答應要測謊卻未於安排之時間接受測謊，顯見愷他命並非被告所有云云。

經查，受測人陳俊業於測前會談稱這些在案發當晚（98.03.19）被警方所查緝到的10公斤K他命並非是為渠所擁有，經測試結果，無不實反應等情，雖有內政部警政署刑事警察局99年9月1日刑鑑字第0990121334號函存卷可參（見本院卷二第211頁），惟按測謊鑑驗是就受測人對相關事項詢答，對應其神經、呼吸、心跳等反應而判斷，鑑驗結果有時也因受測人生理、心理因素而受影響，其結果未具有全然的準確性。

鑑驗結果固可作為審判參考，但非屬判斷的唯一及絕對依據，鑑驗結果是否可採，仍應由法院斟酌取捨。

測謊結果能證明犯罪事實達於如何的程度，屬於併同全部卷證判斷的證明力的問題。

縱使鑑定被告未說謊，因其結果未具有全然的準確性，也不得作為判決之唯一依據，其結果不影響被告犯行認定。

查本件扣案之愷他命俱為被告所持有之事實已據本院認定如上，自不因被告通過測謊即可動搖本院綜合卷內相關證據所為之判斷與認定。

6.按當事人、代理人、辯護人或輔佐人聲請調查之證據，法院認為不必要者，得以裁定駁回之。

下列情形，應認為不必要：一、不能調查者。

二、與待證事實無重要關係者。

三、待證事實已臻明瞭無再調查之必要者。

四、同一證據再行聲請者。

刑事訴訟法第163條之2定有明文。

辯護人雖聲請傳喚證人林俊廷及陳明華到庭作證，惟證人林俊廷已於被告辯稱係為林俊廷頂罪後之99年3月12日審判期日中具結作證，核屬就同一證據再行聲請調查，應無調查之必要；

至證人陳明華部分，其於99年3月起即遭檢察官通緝在案，有臺灣高等法院被告全國通緝紀錄表1紙在卷可考，經本院多次傳喚、拘提仍無法拘提陳明華到案作證，是辯護人之聲請，已屬不能調查，揆諸前開說明，應予駁回。

(四)按意圖販賣而持有毒品罪，係行為人原無販賣營利之意圖，於購入或因其他原因取得毒品後，始另行起意販賣營利者而言；

亦即非以營利售賣意圖而販入，或因其他原因而持有，嗣起意圖利售賣，尚未著手於賣出行為，始成立意圖販賣而持有毒品罪責（最高法院90年度台上字第2046號、96年度台上字第3859號等判決意旨參照）。

查本件查獲之毒品愷他命分裝為10包大包裝及1包小包裝，合計驗前含塑膠袋總毛重10241.89公克，驗餘淨重10033.54 公克，10包大包裝之純度約92％，1包小包裝之純度約95％，有上開鑑驗報告、查獲毒品照片及毒品愷他命11包扣案可資佐證，而該等愷他命均為被告所有，業經本院認定如上，以此數量顯逾供個人施用所需之量甚鉅，且若僅供己施用，應毋庸予以均勻分裝為10大包及1小包，又被告之經濟狀況並非富裕已如前述，亦不可能單為供已施用即一次取得大量愷他命而放任一般生活所需無著之可能，則本件固無積極證據足資證明被告係基於營利之意圖而販入毒品愷他命，且亦欠缺被告轉手售出毒品愷他命之交易時間、對象、數量及具體金額等因素，而無法認定其已將購入之愷他命轉售他人，惟查毒品愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，係屬違禁物，取得不易、價格高昂，政府就此並查緝甚嚴、處罰甚重，而以被告無端在其身上及所駕駛車輛之後車廂內囤放如此大量質精並分裝完成之毒品愷他命以觀，被告以不詳方式取得該批毒品愷他命後，而於警員查獲本案時，非無因而萌生販賣毒品愷他命予他人以從中牟取利益之意圖，擬將上開毒品愷他命伺機販售予他人之犯意，應認被告以不詳方式取得並持有該批扣案愷他命後，嗣確有萌生伺機意圖販賣毒品以牟利之犯意，是被告所犯意圖販賣而持有第三級毒品犯行，已臻明確。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告所辯各節，要係卸責之詞，殊無足採，被告意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行，洵堪認定。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。

爰審酌被告為本案犯行前未曾因犯罪受刑之宣告，素行尚稱良好、明知毒品戕害身心甚為嚴重，猶意圖販賣第三級毒品牟利，且被告所意圖販賣持有之愷他命數量甚多，一旦流入市面，危害國民身心健康甚鉅，然尚未及販出，即為警查獲、及其犯罪後猶多飾卸之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

公訴人雖就被告本案犯行具體求刑有期徒刑8年，惟本院認以量處如主文所示之刑為適當，公訴人之求刑，核屬過重，附此敘明。

四、按依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。

又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。

鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；

第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。

從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；

倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決意旨可資參照）。

查本件扣案之第三級毒品愷他命毒品（驗餘淨重10033.54公克）屬違禁物，且為被告意圖販賣而持有之毒品，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收，至鑑驗所耗損之第三級毒品愷他命，既已用罄而滅失，自無庸為沒收之諭知。

扣案包裝愷他命所使用之塑膠袋11個，係用於包裹愷他命毒品之外包裝，以防毒品裸露、潮濕而為意圖販賣愷他命所用之物，且與扣案之愷他命毒品並無不可析離而無法個別宣告沒收之情事，並為被告所有，應均依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第5條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
刑事第十五庭 審判長法 官 廖紋妤
法 官 吳麗英
法 官 李小芬
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 100 年 2 月 16 日
附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第5條
意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處 5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。