臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,98,訴,2090,20100728,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第2090號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
選任辯護人 古健琳律師
郭緯中律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴 （98年度偵字第24729號），本院判決如下：

主 文

甲○○持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品MDMA（驗餘淨重零點壹玖公克）沒收銷燬。

事 實

一、甲○○明知MDMA係毒品危害防制條例第2條第2項所管制第二級毒品，而不得持有，竟於民國96年10月10日凌晨3時許，在臺北縣中和市○○街與忠孝街口中山區向綽號「阿華」姓名不詳成年男子以每顆新臺幣（下同）260元購得第二級毒品MDMA（驗餘淨重0.19公克）後，基於持有第二級毒品犯意而持有之，未及施用，即經警於同年14日中午12時10分許在臺北市中山區○○○路、農安街口查獲扣得該毒品，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力：

一、被告警詢自白，經本院勘驗該次警詢筆錄，核閱被告應答內容全文，及其用字、口氣、語意，可知被告於警員詢問後，即主動出言答覆，尚有答稱：「不知道」、「不確定」，及多次語氣停頓思索如何應覆或修正先前回答內容之情，顯無辯護人所指被告照本宣讀警員預先備就草稿之情，有警詢筆錄譯文（本院卷第38-41、48頁)存卷可考；

且被告於查獲當日解送至臺灣臺北地方法院檢察署檢察官訊問時，再次答稱：警詢所述實在【臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第24729號卷（下稱偵卷）第38頁】，乃至本院準備程序時仍供承：警詢時警察沒用不正方法威脅伊，在檢察官偵訊時所講均為實在，且出於伊自由意志等語（本院卷第29頁背面），堪認被告多次陳述警詢自白係出於任意性，並無辯護人所指警員以不正方法取供之事，故被告警詢自白，應有證據能力。

二、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案需要而為選任、囑託，並依第206條提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」情形，否則所為鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫現實需求，例行性當然有鑑定必要者，如毒品種類與成分、尿液毒品反應等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內司法警察官、司法警察就調查中此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

此由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決參照）。

被告尿液、扣案圓形錠劑，由檢察機關分送事前概括指定之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱尖端先進公司）、內政部警政署刑事警察局（下稱警政署刑事警察局）鑑定後，依序所出具之檢驗報告、鑑定書，即屬「法律規定」得為證據者，應有證據能力。

三、至憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序之情，亦具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告甲○○就上開犯罪事實供認不諱，且扣案5包圓形錠劑經送警政署刑事警察局以氣相層析/質譜分析法、核磁共振分析法檢驗結果，檢出第二級毒品MDMA（驗餘淨重0.19公克），有該局98年11月17日刑鑑字第0980145562號鑑定書在卷為證（偵卷第53頁），故被告自白核與事實相符，堪屬信實，故本案事證明確，被告犯行，洵可認定，應依法論科。

二、㈠按毒品危害防制條例於98年5月20日經總統修正公布（現已生效施行），就持有第二級毒品部分，修正後毒品危害防制條例第11條第2項之構成要件及法律效果並未變更。

而就持有達一定數量部分，依修正前毒品危害防制條例第11條第4項及行政院所發布之命令，持有第二級毒品加重其刑之數量標準為10公克，而修正後該條例第11條第4項：「持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併罰新臺幣七十萬元以下罰金」，查被告本案查獲持有數量經鑑驗結果，淨重僅0.19公克，未達修正前或修正後毒品危害防制條例加重其刑之數量，故此部分對被告尚無有利或不利之情，即無庸比較新舊法，應逕適用修正後該條例第11條規定。

㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪。

公訴意旨認被告係犯意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟本院審理結果認被告並無檢察官所指販賣意圖（理由詳如後述），然兩者社會基本事實既屬同一，故依刑事訴訟法第300條變更起訴法條。

而被告基於一持有犯意，自購毒時起至經警查獲時止，持有行為僅一個，罪名同一，為繼續犯之單純一罪。

爰審酌被告無前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷得參，素行尚可；

而持有之犯罪手段尚屬單純，尚未因此衍生其他不法行為，且持有數量甚微，期間非長，危害社會秩序程度尚非嚴重；

兼衡被告坦承犯行，犯後態度尚可，國小畢業智識程度，欲供己施用乃起意持有之犯罪動機、目的、手段、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金折算標準。

而扣案被告供本案持有犯罪所用MDMA，係屬查獲毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。

參、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨以：被告於98年10月10日購入上開MDMA持有後，竟起意以每顆270元販出而營利，因認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第2項意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌云云。

二、公訴人係以被告警詢自白、被告查獲當時尿液檢驗報告呈MDSMA陰性反應為其論據。

三、按意圖販賣而持有毒品，係指基於販賣以外其他原因而持有，嗣始起意售賣者而言，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲情形，其持有毒品，是否基於販賣營利意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無及其究竟起於何時，自應以積極證據證明（最高法院99年度台上字第4206號判決意旨參照）。

四、訊據被告堅詞否認有販賣意圖，辯稱：係供己施用等語。經查：

㈠被告固於警詢自白：伊以每粒260元購入供己施用，若朋友有需要，就以270元轉讓，意思意思賺取10元走路工等語（偵卷第9頁），惟被告自白尚須有相當證明力之補強證據以徵其實，始堪採信，此為刑事訴訟法第156條第1項所明定。

查被告確曾因施用MDMA經法院裁定觀察勒戒，且執行完畢，有臺灣板橋地方法院99年度毒聲字第457號裁定、臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可憑（本院卷第81、79頁），故被告辯稱：己有在施用MDMA等語，尚非無稽，應屬可信。

而被告查獲當時尿液固呈MDMA陰性反應（臺灣臺北地方法院98年度毒偵字3183號卷第45頁），有尖端先進公司濫用藥物檢驗報告在卷可參，然毒品施用後於受測者尿液可否檢出，取決於該人當次施用劑量、頻率、施用方式、當時飲水量多寡、個人體質及其代謝情況、施用距採尿之時間長短等諸多因素影響，未可一概而論，是尚不得僅以被告單次尿液鑑驗呈陰性反應，遽謂被告前無施用MDMA惡習，並率爾推斷被告係基於販賣意圖而持有，而執為不利之認定。

㈡復參以扣案MDMA數量僅0.19公克，尚未逾吸毒者僅供單純個人施用數量，衡與一般販毒者持有數量較為龐大以販售牟利之常情顯有不符，而被告既有吸毒惡習，原不消數次即為用罄，豈會起意伺機售賣他人；

況該等毒品縱係全部售出，亦僅獲利1,900元，被告實無為此區區蠅頭小利，甘意觸犯意圖販賣持有毒品重罪之必要；

且本案並無查獲電子磅秤、分裝袋、已分裝毒品甚或其他可供販賣毒品所使用之任何器具，實不足認被告有何販賣意圖；

末綜閱卷內全部事證，亦無證據顯示被告有曾尋找買主之計畫或究於何時起意售賣毒品，自難僅以持有毒品之客觀事實，驟謂其係基於販賣意圖而為，是此部分既乏積極證據，即難認被告有此犯行，原應諭知無罪，然公訴人認此部分若成立犯罪，與前揭論罪科刑部分有高低度吸收之實質上一罪關係，故不另諭知無罪。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官張成業到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
刑事第14庭審判長法 官 吳冠霆
法 官 賴武志
法 官 陳琪媛
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀。
書記官 陳豪達
中 華 民 國 99 年 7 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1萬元以下罰金。