臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,98,訴,2163,20100730,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 98年度訴字第2163號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度毒偵字第3305號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年貳月，扣案之第一級毒品海洛因貳包（含袋重合計零點伍柒玖零公克，淨重零點壹柒玖零公克，取樣零點零零貳零公克鑑析用罄，驗餘淨重零點壹柒柒零公克）沒收銷燬之。

事 實

一、甲○○前於民國89年間，因施用第一級毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經法院裁定停止戒治所餘戒治期間付保護管束，於90年11月13日保護管束期滿後，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於92年12月10日以92年度戒毒偵字第390號為不起訴處分確定。

甲○○於93年間，分別因為竊盜、妨害公務等案件，經法院分別判處有期徒刑6月、3月確定，嗣經法院裁定定應執行刑為有期徒刑8月確定，於94年9月4日縮刑期滿執行完畢（此部分構成累犯）。

甲○○又於前揭強制戒治執行完畢後5年內，分別再犯下列施用第一級毒品罪，並均經法院判處罪刑確定：㈠於94年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑8月確定，於95年6月25日縮刑期滿執行完畢（此部分構成累犯）；

㈡於95年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月確定；

㈢於96年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑11月確定；

㈣於96年間因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年確定。

甲○○又於96 年間因搶奪、竊盜等案件，經法院判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定；

嗣前揭㈡㈢2罪，經法院裁定減刑後並定應執行刑為有期徒刑9月確定，於96年11月3日入監執行，而前揭㈣之罪，與所犯搶奪、竊盜各罪，嗣經定應執行刑為有期徒刑1年8月確定後，並接續執行，於98年10月1日因縮短刑期假釋出監（此部分不構成累犯）。

甲○○於假釋期間猶不知警惕悔改，竟另行起意，於98年10月27日，在其位於臺北縣板橋市○○路○段416巷66弄10號2樓的住處，將混合參有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命的毒品，以水稀釋後，用針筒（該針筒業已丟棄而滅失）注射的方式，同時施用海洛因及甲基安非他命；

嗣於98年10月28日下午2時55分許，在臺北市○○區○○街163號前，因形跡可疑為警攔檢盤查，甲○○因為身上攜帶有供己施用的海洛因2包（含袋重合計0.5790公克，淨重0.1790公克，取樣0.0020公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1770公克）而心虛，將之丟棄在旁，而為警當場查獲，經警採集其尿液送驗結果，均呈施用過海洛因、甲基安非他命的陽性反應，始循線查悉上情（甲○○因假釋期間內再犯本件施用毒品罪，前揭假釋經法院裁定撤銷，現在監執行殘刑）。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理 由

一、以下本院援引之人證或物證，當事人均同意作為證據使用，且於本院審理期日提示時，均未聲明異議，經本院審認結果，尚無不得為證據之情形，且以之作為證據尚屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均認有證據能力，合先敘明。

二、前揭施用第一級毒品海洛因之犯罪事實，業據被告甲○○於本院審理時坦承不諱，而被告於前、揭時地為警盤檢，並扣得白色粉末2包，經警採集其尿液送驗結果，確呈鴉片類及海洛因代謝物之嗎啡陽性反應，而該扣案的粉末經送驗結果，確含有海洛因成分（含袋重合計0.5790公克，淨重0.1790公克，取樣0.0020公克鑑析用罄，驗餘淨重0.1770公克），此有警製搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、尿液檢體委驗單及臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司98年11月6日濫用藥物檢驗報告、交通部民用航空局航空醫務中心98年11月10日航藥鑑字第0985615號毒品鑑定書等件附卷可稽，綜此足徵被告之任意性自白，確與事實相符。

就前揭施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪事實，被告則矢口否認之，辯稱：賣伊毒品的人，是將海洛因放在殘渣袋裡面，伊不知道這樣會施用到甲基安非他命云云。

然查，被告於前揭為警採集尿液送驗結果，確呈施用甲基安非他命之陽性反應，再者，以氣相層析質譜儀之方法作藥物及其代謝產物之定性及定量分析檢驗者，幾乎不會有偽陽性反應產生，亦即如尿液中未含有毒品之反應者，即不可能產生因藥物所引起之偽陽性反應，此有行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函可按，而前揭檢驗方法，初步檢驗以酵素免疫分析法，確認檢驗以氣相層析質譜儀法，結果判定安非他命類及甲基安非他命類藥物均呈陽性反應，是該檢驗結果當足以認定為真實而堪予採信，而依該檢驗報告所載，安非他命的檢測閥值（即閥值以下者判定為陰性）為500ng/ml，施用甲基安非他命的檢測閥值為500ng/ml且安非他命閥值≧100ng/ml，而本件被告尿液中驗得的安非他命濃度為4190ng/ml，甲基安非他命濃度則為10960ng /ml，均遠高於前揭檢測閥值，可見此絕非誤用含有甲基安非他命的殘渣所致，足見被告根本明知其所施用的毒品，其中確混合參有海洛因及甲基安非他命。

從而被告前揭否認有施用第二級毒品犯意的辯解，核屬卸責之詞，難以憑採。

查，被告有事實欄所載施用毒品行為經觀察勒戒、強制戒治執行完畢，又於該戒治執行完畢後之5年內，因再犯施用毒品行為經追訴處罰等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及出入監簡列表可按，本件被告施用行為固然在前揭強制戒治執行完畢5年後再犯。

惟按毒品危害防制條例第20條、第23條等規定觀之，就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應得逕行追訴處罰（最高法院95年度第7次刑事庭會議紀錄、95年度臺上字第1071號判決意旨參照）。

是本件被告既於前揭強制戒治執行完畢釋放後，5年內又再犯施用毒品案件，且經法院判處罪刑確定，已如前述，故縱令本件施用行為在強制戒治執行完畢5年後，揆諸前開說明，仍應逕行追訴處罰。

從而本件事證已臻明確，應依法論科。

三、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款明定之第一級毒品及第二級毒品。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命後進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告係以一行為同時施用海洛因、甲基安非他命，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

公訴人認為被告是分別施用第一級、第二級毒品，然依被告於警詢及偵查時所述，即一再供稱僅有單一的以水稀釋後用針筒注射的施用行為，而依卷附資料，又無從認定被告有分別的施用行為，況且就毒品施用者的情況而言，又確有將毒品混和施用的情形，且海洛因、甲基安非他命又均可溶於水中，以針筒注射的方式混合施用，故此部分的事實既仍有可疑之處，自應從有利於被告的認定，認為被告是將此二種毒品混合施用的單一行為。

又人體施用甲基安非他命後，其主要代謝物中，未改變型態之甲基安非他命占施用劑量達百分之43，安非他命則約為百分之5；

人體若係施用安非他命後，主要代謝物中則有未改變型態之安非他命，但無甲基安非他命，此經法務部調查局以93年5月4日調科壹字第09362413980號函釋明在案，足見人體若施用安非他命，其尿液代謝物不可能出現甲基安非他命，惟人體若施用甲基安非他命，其尿液代謝物除主要有甲基安非他命外，亦可能有少量之安非他命。

就被告為警查獲時採集尿液送驗結果，除呈現甲基安非他命之陽性反應外，尚有安非他命，依上開函示，被告自不可能係施用安非他命，而應係施用甲基安非他命，公訴意旨認被告係施用安非他命，容有誤解。

查被告前有如事實欄所載犯罪科刑及執行完畢之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，是被告於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，應依刑法第47條第1項之規定，論以累犯，並加重本刑至二分之一。

爰審酌被告曾因施用毒品犯行執行觀察、勒戒及強制戒治，在戒治期滿執行完畢後5年內，又再犯施用毒品罪，並經法院判處罪刑，仍不知警惕，復在假釋期間再施用本件毒品，顯無改過之意，惟念其施用毒品乃戕害自己身心健康，尚未危及他人，以及坦承部分犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。

公訴人就本件雖具體求處有期徒刑1年8月，然未審酌本件被告是單一的施用行為，故本院衡酌上情，依罪刑相當原則，認以量處如主文所示之刑較為適當。

扣案之海洛因2包係第一級毒品，又本件雖經送驗，惟該鑑驗方法並未將該毒品與外包裝完全析離，堪認其上會有附著微量毒品而無法析離，自均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第55條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
刑事第十三庭 審判長法 官 許泰誠
法 官 陳君鳳
法 官 李貞瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 高菁菁
中 華 民 國 99 年 7 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。