臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,易緝,170,20110209,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度易緝字第170號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李語柔原名李宣萱.
選任辯護人 吳秋樵律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（95年度偵緝字第1808號）以及移送併案審理（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第934 號、95年度偵緝字第1811號），本院判決如下：

主 文

李語柔連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑貳年。

犯 罪 事 實

一、李語柔（原名李宣萱）原為御利有限公司（下稱御利公司）之負責人，明知御利公司及其自身所開立之支票均已遭退票，而分別於民國93年8月6日、93年7 月30日經列為拒絕往來戶，其自身經濟狀況不佳，並無履行契約之能力，亦無履行契約之真意，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意：

(一)於93年9 月間，向崑民有限公司（址設台北市○○區○○街38巷14號，下稱崑民公司）負責人王姿穎佯稱可自國外購得歐洲知名品牌GUCCI、BURBERRY 當季最新款式之皮包，並願簽發本票以為擔保云云，致王姿穎不疑有他，陷於錯誤，而於93年9 月22日，以積動國際有限公司（址設台北市大同區○○○路2 段97巷18號2樓之2，下稱積動公司）名義，與李語柔簽訂買賣合約（李語柔係以址設台北市大安區○○○路○ 段281號1樓之嬌麗爾有限公司〈下稱嬌麗爾公司〉名義簽約；

下稱93年9 月22日買賣合約），約定以新台幣（下同）24,212,400元，向李語柔購買BURBERRY品牌皮包1,600 個、GUCCI品牌皮包530個，李語柔應於93年11月初以前全數交付上開GUCCI品牌皮包、於94年1月全數交付上開BURBERRY品牌皮包；

李語柔旋即簽發發票日均為93年9 月22日，金額分別為750萬元、7,027,440元之本票2 張佯為擔保，崑民公司遂於簽約時簽發票號VA0000000 號、付款人為第一商業銀行建國分行、發票日為93年10月3日、金額為7,027,440元之支票乙紙予李語柔，並於同日至建華商業銀行中山分行匯款750萬至嬌麗爾公司於華南商業銀行泰山分行帳號000000000000號帳戶，以支付93年9 月22日買賣合約所定總價60﹪之訂金共14,527,440元。

迄至94年1 月，經崑民公司多次催促，李語柔仍無法交付任何貨物，李語柔為免崑民公司察覺其詐欺犯行，復向王姿穎謊稱因訂購貨物數量太多，無法一次交付，並稱GUCCI品牌商品無法取得，願另換新約，退還GUCCI品牌商品部分訂金云云，王姿穎遂於94年2 月22日以崑民公司名義，與李語柔再次簽訂買賣契約（李語柔係以址設台北市大安區○○○路○段137號8樓之1之慶御利貿易有限公司〈下稱慶御利公司〉名義簽約；

下稱94年2 月22日買賣合約），雙方約定李語柔應於94年3 月底以前交付BURBERRY品牌皮包1600個，並退還GUCCI品牌商品之訂金4,070,880元，李語柔則交付票號為JC0000000 號、付款人為華南商業銀行永和分行、發票人為李堂榮，發票日為93年12月30日、面額為1045萬6560元，並由李語柔背書之支票乙紙給崑民公司，使王姿穎持續誤認李語柔仍有履行契約之意願及能力，嗣因李語柔僅退還上開4,070,880元訂金並賠償崑民公司100萬元，遲至95年初仍未依約交付貨物，其所給付之上開票號JC0000000號支票，經崑民公司於94年10月13日提示，亦因存款不足並為拒絕往來戶而遭退票，崑民公司始知受騙。

(二)於94年1 月間，在臺北市大安區○○○路○段137號8樓之1，向許文亮誆稱：慶御利公司係伊與陳德峯（業經檢察官另為不起訴處分）合夥開設，慶御利公司已取得東森購物之子公司購貨訂單，總計金額約6,000萬元，公司已支付訂金1,000餘萬元，且有正式合約，只要這批貨進來，慶御利公司大約有1,000 餘萬元利潤，因慶御利公司急需大筆資金週轉向國外買貨，希望許文亮能借錢給慶御利公司，且允諾如順利成交，可以給許文亮200 萬元之利潤等詞，致許文亮陷於錯誤，陸續於94年1 月18日借款50萬元、94年1月19日借款180萬元、94年1 月23日借款105萬元、94年1月28日借款24萬元、94年1 月31日借款200萬元、94年2月3日借款200萬元，合計借款759 萬元予李語柔，李語柔並陸續交付發票人分別為王天成、張素蘭、李進發，面額分別為100 萬元、58萬元、85萬元之支票各1紙，以及發票人為慶御利公司、面額總計862萬元之支票7 紙作為擔保。

詎上開王天成、張素蘭、李進發簽發之支票經提示後，均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，上開慶御利公司簽發之支票則僅部分兌現，尚有750 萬元借款未獲返還，復經許文亮查證後，發現前述借款其中180萬元、100 萬元，係經李語柔分別於94年1月20日、94年1月25日轉付予崑民公司，用以返還上開GUCCI 品牌商品訂金，並非用以向國外買貨，始知受騙。

二、案經崑民公司、許文亮分別訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理。

理 由

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。

刑事訴訟法第159條第1項、第158條之3分別定有明文。

查公訴人所援引之告訴人許文亮、告訴人崑民公司代表人王姿穎於警詢及偵查中之指述，均係被告以外之人於審判外之陳述；

其中告訴人許文亮所為指述，均係在警詢或檢察事務官詢問時所為；

崑民公司代表人王姿穎所為指述，則係於警詢及檢察官詢問時所為，又檢察官係逕以告訴人之身份傳喚王姿穎，而未令其具結；

辯護人既主張告訴人許文亮、告訴人崑民公司代表人王姿穎於警詢及偵查中所為指述均無證據能力（見本院易緝字卷第81頁背面至第82頁），復查無例外得為證據之情況，依前引刑事訴訟法之規定，應認渠等於警詢及偵查中所為指述，均無證據能力。

(二)復按刑事訴訟法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」

、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」

，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。

惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。

查被告及辯護人對於後述本判決援引之其餘各項供述證據，於本案辯論終結前，均未就證據能力聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時之情況，並無不法情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，且經本院於審判期日逐一提示予被告、辯護人及公訴人等表示意見，以之為本案證據並無不當，自有證據能力，而得採為認定犯罪事實之基礎。

二、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告雖不爭執曾簽訂上開93年9月22日買賣契約、94年2月22日買賣契約，並收取崑民公司給付之六成訂金，以及曾收受許文亮給付之前揭款項，惟矢口否認有何詐欺犯行。

辯稱：伊簽約時確有能力可進口GUCCI、BURBERRY 品牌商品，且曾至義大利洽商進貨事宜；

94年初伊與許文亮為男女朋友關係，剛開始許文亮是幫助伊做生意，隔了2、3個月才反悔云云。

辯護人亦為被告辯稱：依證人何承翰之證述，被告確曾於與崑民公司訂約後前往義大利看貨，且曾交付部分貨品，被告訂約時並無不法意圖；

又被告與許文亮為男女朋友關係，並未對許文亮施行任何詐術，係許文亮得知被告在做皮包買賣，有資金需求，始提供資金給被告，後因許文亮不斷向被告催討欠款，被告始開立慶御利公司之支票給許文亮；

被告並未對告訴人施行詐術詐取金錢云云。

惟查：

(一)告訴人崑民公司部分： 1、被告之經濟狀況不佳，所經營之御利公司及其自身所開立之支票均遭退票，而分別於93年8月6日、93年7 月30日經列為拒絕往來戶；

崑民公司係經營電視購物，經東森購物台人員介紹認識被告，被告向王姿穎等佯稱可自國外購得歐洲知名品牌GUCCI、BURBERRY 當季最新款式之皮包供崑民公司在東森購物台買賣，王姿穎因而誤信被告有履約之能力及意願，遂以崑民公司股東所設立之積動公司名義，與被告指定之嬌麗爾公司簽訂93年9月22日買賣合約，約定以24,212,400 元向被告購買BURBERRY品牌皮包1,600個、GUCCI品牌皮包530個，雙方並約定被告應於93年11月初前全數交付上開GUCCI品牌皮包、於94年1 月全數交付上開BURBERRY品牌皮包，被告遂簽發發票日均為93年9月22日，金額分別為750萬元、7,027,440元之本票2張作為擔保，崑民公司則於簽約時簽發票號VA0000000 號、付款人為第一商業銀行建國分行、發票日為93年10月3日，金額為7,027,440元之支票乙紙予被告，並於同日至建華商業銀行中山分行匯款750 萬至嬌麗爾公司於華南商業銀行泰山分行帳號000000000000號帳戶，以支付93年9 月22日買賣合約所定總價60之訂金共計14,527,440元；

迄至94年1 月，崑民公司發現被告完全未交貨，經多次催促，被告仍無法交付任何貨物，復向王姿穎等表示因訂購貨物數量太多，無法交貨，GUCCI 品牌商品無法取得，願另換新約，並退還GUCCI 品牌商品之訂金，王姿穎遂再以崑民公司之名義，與被告指定之慶御利公司簽訂94年2 月22日買賣合約，雙方約定被告應於94年3 月底前交付BURBERRY品牌皮包1600個，並退還GUCCI品牌商品之訂金4,070,880元，被告則交付票號為JC0000000 號、付款人為華南商業銀行永和分行、發票人為李堂榮，發票日為93年12月30日、面額10,456,560 元之支票乙紙給崑民公司，嗣被告僅於94年間退還上開4,070,880元訂金，並於95年間返還崑民公司100萬元，其間被告僅曾拿幾個類似樣品之皮包給崑民公司，未曾交付買賣合約所定貨品，其所給付之票號JC0000000 號支票，經崑民公司於94年10月13日提示，亦因存款不足並為拒絕往來戶而遭退票，崑民公司始知被騙等情，業據證人王姿穎於本院審理中具結證述在卷（見本院易緝字卷第194至200頁）；

並有被告及御利公司之第二類票據信用資料查覆單（見本院易緝字卷第100至101頁），以及93年9月22日買賣契約、94年2月22 日買賣契約、被告開立之上開本票影本2紙、崑民公司簽發之支票影本及93年9月22日匯款委託書影本各1紙、上開票號JC0000000號支票及退票理由單影本各1份，暨積動公司、嬌麗爾公司、慶御利公司之營利事業登記證影本各1 份等在卷可佐（見95年度他字第1091號卷第5 至11、13至18頁），堪認屬實。

2、被告及辯護人雖以前詞置辯，然查，被告於偵查中先辯稱係因簽訂買賣契約後，原本約定上開商品由第三國家轉運進口，後來東森購物台改變政策，要求商品需由臺灣海關直接進口，而由臺灣海關直接進口會有另一筆龐大稅金，因此貨品才延遲云云（見95年度他字第1091號卷第31至32頁、95年度偵緝字第1811號卷第15至16頁）；

嗣又改稱因名牌商品數量控管很嚴，取得貨物來源不易，不可能一次到貨云云（見95年度偵緝字第1808號卷第27至28頁）；

其所辯前後不一，是否可採，已非無疑。

另查，一般自國外進口商品，均會有訂單、發票（invoice ）、進口報單等單據，惟自告訴人崑民公司95年2月9日提出告訴迄今已有數年，被告均無法提出任何其進口上開商品之國外廠商名稱以及相關單據以供本院調查，僅空言抗辯曾自國外訂購上開商品，所辯自難採信。

被告雖又辯稱其簽訂上開買賣契約後，曾兩度由證人何承翰陪同至義大利看貨、訂貨，惟證人何承翰於本院審理中證稱：伊曾於94年2月5日以及94年2月之前約3個月左右，與被告一同至BURBERRY在義大利佛羅倫斯的平行輸入工廠看貨及訂貨，幫忙翻譯，當時只有看BURBERRY的貨，通常訂貨最快也要3 個月以上才能交貨，伊沒有看到被告與國外廠商簽約，不清楚被告有無支付訂金或簽約金，通常都是要付錢，對方才會作這個貨，後來就由被告自己處理，伊沒有再幫忙被告處理這件事等語（見本院易緝字卷第201至205頁）；

是依證人何承翰之證述，僅能證明被告曾於93年底及94年2 月間委請證人何承翰陪同伊至義大利佛羅倫斯之工廠看BURBERRY品牌之商品，無法證明被告確曾支付款項予國外廠商以購買上開買賣合約所定商品，是證人何承翰所為證述，尚難據為有利於被告之認定。

復觀93年9月22日買賣契約，其中第4條明文約定：「乙方（即嬌麗爾公司）Burberry（贅載s）/s2005交貨應自訂約日至94年元月，Gucci（贅載a）/w2004交貨日期在93年11月初（此時間依照國外訂貨廠商出貨時間為主）以前全部交清。」

（見95年度他字第1091號卷第5 頁），惟依證人何承翰前揭證述，被告簽訂上開買賣契約後，既未曾至義大利觀看、訂購Gucci品牌之商品，且係遲至93年9月22日買賣契約所定交貨期限（即94年元月）之後，始在94年2月間至BURBERRY位於義大利佛羅倫斯之平行輸入工廠看貨及訂貨，縱認其確曾付款予國外廠商以購買BURBERRY品牌商品，亦無可能依93年9月22日買賣契約，甚或94年2月22日買賣契約所定期限（即94年3 月底前，見95年度他字第1091號卷第14頁）交貨，由此益證被告自始即無履約之真意甚明。

(二)告訴人許文亮部分： 1、被告曾於94年1月間在臺北市大安區○○○路○段137號8樓之1 向許文亮誆稱：慶御利公司係伊與陳德峯合夥開設，慶御利公司已取得東森購物之子公司購貨訂單，總計金額約6 千萬元，公司已支付訂金1 千餘萬元，且有正式合約，只要這批貨進來，慶御利公司大約有1 千餘萬元利潤，因慶御利公司急需大筆資金週轉向國外買貨，希望許文亮能借錢給慶御利公司，如順利成交，可以給許文亮200 萬元之利潤等語，致許文亮信以為真，陸續於94年1月18日借款50萬元、94年1月19日借款180萬元、94年1月23日借款105萬元、94年1月28日借款24萬元、94年1月31日借款200萬元、94年2月3日借款200萬元，合計借款759萬元予被告，李語柔並交付發票人分別為王天成、張素蘭、李進發，面額分別為100 萬元、58萬元、85萬元之支票各1 紙，以及發票人為慶御利公司、面額總計862萬元之支票7紙作為擔保，惟上開王天成、張素蘭、李進發簽發之支票經提示後，均因存款不足及拒絕往來戶而遭退票，上開慶御利公司簽發之支票經提示後，亦僅部分兌現，尚有750 萬元之借款未獲返還，許文亮發覺有異，經向銀行查證後，始發現被告曾將其所交付之前述借款，於94年1月20日匯款180萬元、94年1月25日匯款100萬元予崑民公司，用以返還上開應退還崑民公司之GUCCI 品牌商品訂金，並非用以向國外買貨等情，業經告訴人許文亮於本院審理中具結證述在卷（見本院易緝字卷第173頁背面至181頁）；

並有告訴人許文亮提出之存摺內頁、中國信託商業銀行提款憑證、預借現金簽帳單、匯款申請書影本，及上開王天成、張素蘭、李進發、慶御利公司簽發之支票影本暨退票理由單、第二類票據信用資料查覆單，以及華南商業銀行忠興分行95年10月14日(95)華忠興字第236號函附慶御利公司94年1月至3月之存款交易明細表及開戶相關資料等在卷可佐（見95年度偵字第934 號卷㈠第56、61至66、75至82頁，95年度偵字第934 號卷㈡第170至173頁、本院易緝字卷第103至119頁），堪認屬實。

2、被告及辯護人雖以前詞置辯，然查，被告曾於警詢及本院審理中自承：94年1 月間伊確有皮包之訂單，在與許文亮言談中曾表示恐有資金不足之虞，許文亮便拿錢出來投資，伊曾提過要給許文亮利潤，這利潤就是慶御利公司做生意的利潤（見95年度偵字第934 號卷㈠第22頁、本院易緝字卷第81頁）；

核與告訴人許文亮證稱：被告曾向伊表示慶御利公司已取得購貨訂單，只要這批貨進來，慶御利公司會有利潤，慶御利公司急需大筆資金，如順利成交，可以給許文亮利潤等語相符；

堪認告訴人許文亮前揭證述顯非憑空虛捏，應堪採信。

而崑民公司、積動公司均係東森購物台之供貨廠商，並非東森購物之子公司，業據證人王姿穎證述在卷（見本院易緝字卷第196頁）；

且被告與積動公司簽訂之93年9月22日買賣契約，合約總價為24,212,400元（見95年度他字第1091號卷第5頁），並非被告向許文亮誆稱之6千萬元；

又被告係於94年1、2月間藉詞向國外購貨，而向告訴人許文亮借款，其時被告業已因無法如期交貨，而與崑民公司協商退還GUCCI品牌商品之訂金，扣除該部分後，94年2 月22日簽訂之買賣契約所定合約總價僅餘17,863,290元（見95年度他字第1091號卷第14頁），顯無可能獲取1 千餘萬元之利潤；

而被告取得許文亮交付之借款後，曾於94年1月20日匯款180萬元、94年1月25日匯款100萬元予崑民公司，用以返還上開應退還崑民公司之GUCCI 品牌商品訂金，顯非用以向國外買貨，亦有中國信託商業銀行提款憑證、匯款申請書影本在卷足稽（見本院易緝字卷第119 頁）。

參以被告所開立之支票早已遭退票，而於93年7月30日經列為拒絕往來戶，退票金額高達30,364,864元（見本院易緝字卷第100頁），其顯無清償借款之能力。

綜上堪認被告顯係佯稱其所經營之慶御利公司有高額獲利，藉以取信許文亮，而詐得前揭759 萬元之款項甚明。

至被告與告訴人許文亮、證人何承翰曾於94年2 月間一同前往義大利，當時被告與許文亮同住一間房間、出去逛街時都會手牽手等情，固據證人何承翰證述在卷（見本院易緝字卷第202 頁），惟告訴人許文亮證稱伊係於93年底透過朋友之介紹結識被告，伊借款予被告之金錢來源，有些是自己存的、有些是向父親借的、有些是拿保單去借的，因被告要借錢時都會向伊說已取得東森購物子公司的訂單，金額大概是6千萬元，已經付訂金，只要國外貨進來就有1 千多萬利潤，可以分紅2 百萬元，需要籌錢匯款到國外，否則訂金會被沒收等，伊才陸續借錢給被告（見本院易緝字卷第173至180頁）；

參以告訴人許文亮係於結識被告未久即借款予被告，且自94年1月18日至94年2月3日，短期內借款金額高達759萬元，衡諸常情，如非遭被告以前揭言詞詐騙，縱為男女朋友關係，亦未必會於短期內給付如此鉅額之款項，是縱認被告辯稱伊與告訴人許文亮94年間為男女朋友關係屬實，亦無解於其詐欺取財之罪責。

(三)綜上所述，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，不足採信，其誆稱可提供GUCCI、BURBERRY 品牌當季商品，而向崑民公司詐取14,527,440元，並誆稱慶御利公司取得東森購物子公司6 千萬元之訂單、可獲利1千餘萬元，而向許文亮詐取759萬元之犯行，均堪認定，本件事證明確，應依法論科。

又詐欺罪為即成犯，被告施用詐術向告訴人崑民公司、許文亮詐取前揭款項後，罪即成立，縱其事後為掩飾犯行或因遭告訴人催討而曾返還部分款項，亦無解於其罪責，併此敘明。

三、論罪科刑：

(一)按被告行為後，94年1月7日修正，同年2月2日公布之刑法，已於95年7月1日施行。

而修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」

，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第2634號、27年上字第2615號判例、95年度第8 次刑事庭會議決議參照）。

查：⒈刑法第33條第5款關於「罰金：1元以上」之規定，修正公佈為「罰金：新臺幣1 千元以上，以百元計算之」，刑法法定本刑中列有罰金刑者，其法定最低度罰金刑因之提高，涉及科刑規範變更，自有新舊法比較必要（最高法院95年度第8 次刑事庭會議決議參照），比較結果，以舊法較有利於行為人。

⒉刑法第56條連續犯之規定，業已刪除，則被告先後數次詐欺取財犯行，如依舊法之規定，應論以一罪並得加重其刑二分之一，若依修正後之規定則需數罪併罰，自以修正前之規定有利於被告。

⒊再刑法「罰金刑加減」之規定，將舊法「僅加減其最高度」之規定（刑法第68條），改為「最高度及最低度同加減之」（刑法第67條），罰金法定刑之加減範圍變更，因屬刑罰權科刑規範之變更，於處斷時自有新舊法比較輕重必要，經比較結果，於有加重事由時，如本案之連續犯事由，舊法最低度刑未同加，對被告較為有利，自應適用舊法規定。

綜上比較結果，以舊法對被告較為有利，應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前之規定。

(二)核被告前述犯罪事實一(一)、(二)所為，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告如犯罪事實欄所載詐欺取財犯行，時間緊接，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，並加重其刑。

公訴人雖未就前揭許文亮遭詐欺部分提起公訴，惟此部分與犯罪事實一(一)已起訴並經本院認定有罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得併予審理。

(三)爰依被告之供述及卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表等，審酌：被告為高中畢業之智識程度，為本件犯行時與告訴人許文亮交情匪淺，竟以上開不實事項，詐取告訴人崑民公司、許文亮之錢財，所詐取之款項甚鉅，致告訴人等所受損害非輕，且迄未賠償告訴人崑民公司、許文亮完竣，犯後經本院通緝多年始到案，且一再飾詞否認犯行，未見悔悟之意，及其犯罪動機、目的、前未曾因犯罪遭判處罪刑之素行等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

另中華民國九十六年罪犯減刑條例固於96年7月16日施行，明定犯罪在96年4月24日以前者，除另有規定外，得依該條例之規定減刑，惟刑法第339條之罪，經宣告逾有期徒刑1年6月之刑者，不予減刑；

本條例施行前，經通緝而未於96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑；

減刑條例第3條第1項第15款、第5條分別定有明文。

經查，被告係於減刑條例施行前之96年4 月17日經本院通緝，並於減刑條例施行後之99年9 月13日入境臺灣桃園國際機場時為警緝獲，有本院96年4月17日96年北院錦刑速緝字第338號通緝書（見本院95年度易字第2631號卷第83頁）、內政部警政署航空警察局通緝案件移送書（見本院易緝字卷第3 頁）等在卷足稽，其既非於96年12月31日以前自動歸案接受偵查，且係犯刑法第339條之罪，而經本院宣告逾有期徒刑1年6月之刑，揆諸前揭規定，即不得依減刑條例減刑，附此敘明。

四、應退由檢察官另為適法處理部分：

(一)臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵緝字第1811號移送併辦意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於92年間起至93年1月間止，在臺北市南港區○○○路50巷2號1樓，向陳歐陽昭琴誆稱其所經營之慶御利公司利潤很好，價位也很高，出賣貨品後馬上可以還錢等語，致陳歐陽昭琴陷於錯誤，陸續借款合計600 萬元；

其後陳歐陽昭琴向其催討上開借款時，竟不知去向，陳歐陽昭琴始知受騙。

另以95年度偵字第934 號移送併辦意旨略以：被告於94年1 月間向許文亮訛稱慶御利公司已取得東森購物之子公司購貨訂單，總計金額約6,000萬元，公司已支付訂金1,000 餘萬元，且有正式合約，只要這批貨進來，公司大約有1,000 餘萬元利潤；

公司急需大筆資金週轉向國外買貨，希望許文亮能借錢給慶御利公司，且允諾如順利成交，可以給許文亮200 萬元之利潤等詞，致許文亮陷於錯誤，自94年1月間起至同年3月間止，陸續借款合計862 萬元予被告（按即除本院前揭認定有罪部分之被告向許文亮詐取759萬元部分外，移送併辦意旨另認被告於94年1月至3月間向許文亮詐取103萬元），其後李語柔所交付之支票僅部分兌現，尚有750 萬元之借款未獲返還，許文亮方知受騙。

因認被告上開部分，亦涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪，與前開本案經認定有罪部分具有連續犯之裁判上一罪關係，應併案審理等語。

(二)按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按認定不利於被告之證據須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據；

又犯罪事實之認定，應憑證據，如無相當之證據，或證據不足以證明，自不得以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。

再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、92年台上字第128號判例參照）。

再按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認（最高法院52年台上字第1300號判例意旨參照）。

又刑法第339條第1項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件；

所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪（最高法院46年台上字第260 號判例參照）。

即刑法詐欺取財罪之成立，以行為人自始基於為自己或第三人不法所有之意圖，以詐術使人交付財物，始能構成；

至於民事債務當事人間，有未依債之本旨履行給付者，在一般社會經驗上原因非一，或因不可歸責之事由而不能給付，或因合法主張抗辯而拒絕給付，或因財產、信用狀況緊縮而無力給付，甚至債之關係成立後，始行惡意遲延給付，皆有可能，非必出於自始無意給付之財產犯罪一端；

是若無足以證明其在債之關係發生時，自始即具有不法所有意圖之積極證據，亦僅能令負民事債務不履行之責任，要難以單純債務不履行之狀態，即推定被告自始即有不法所有意圖之詐欺犯意。

(三)檢察官認被告涉有前揭犯行，無非係以告訴人陳歐陽昭琴、許文亮之指述，以及第一商業銀行及中國信託商業銀行匯款單據、支票及本票影本等為其主要之論據。

訊據被告固坦承曾於92年至93年1 月間陸續向陳歐陽昭琴借款，並未清償完畢；

以及曾於94年1月至3月間陸續收受許文亮交付之款項，未完全償還許文亮（見本院易緝字卷第82頁背面），惟堅詞否認有何詐欺犯行。

辯護人並為被告辯稱：被告與陳歐陽昭琴間僅係單純之借貸關係，並未施用詐術使陳歐陽昭琴陷於錯誤，且被告與陳歐陽昭琴有長年之金錢借貸往來，之前均如數清償，陳歐陽昭琴才會繼續借錢給被告，被告雖未返還借款，但曾主動提供珠寶暫為質押，顯見被告借款之初並無不法所有之意圖；

被告與許文亮於93年間認識後，未久即成為男女朋友，許文亮並曾與被告一同前往香港，並提供其信用卡供被告刷卡購買物品，被告且曾指示許文亮前去匯款予陳歐陽昭琴，許文亮亦親自去辦理，而未有推託，顯見許文亮係因情感因素而提供金錢予被告，被告並未對其施用詐術等語。

(四)經查： 1、告訴人陳歐陽昭琴部分： (1)告訴人陳歐陽昭琴於本院審理中具結證稱：伊係經由先生的朋友認識被告，在92年3月前即曾借款予被告，92年4月21日匯款527,000元、92年5月12日匯款2百萬元、93年1月16日匯款226 萬元予被告部分，被告均已清償，尚未清償者僅有被告所簽發之本票20張部分；

被告當時向伊借款，係表示要進口服飾包包，需要資金周轉，借款時有約定利息，1 百萬元每月利息約為1萬2千元，利息會依借款期間先扣；

伊借款給被告時，被告通常都是交付1、2個月後的支票給伊，當時係因被告開給伊之支票無法兌現，所以被告才開立上開本票，分期給伊，因時間已久，且被告有時會以2張支票來換湊1張，中間多少有誤差，因此伊無法依卷附支票及本票確認被告每次借款之金額、時間；

支票沒有兌現時，被告曾押一些珠寶在伊那裡，當時伊與被告交情不錯，後來因為支票沒有兌現，才覺得遭被告詐騙等語（見本院訴緝字卷第168 頁背面至173 頁）。

堪認告訴人陳歐陽昭琴與被告間有多年之金錢借貸關係，且被告於93年初以前，均如數清償本息，是被告辯稱告訴人陳歐陽昭琴係因長年往來關係而借款給伊、未曾向告訴人陳歐陽昭琴施用詐術等語，即非無據。

(2)另觀諸卷附被告簽立之本票影本20紙，其中本票號碼TH0000000號、面額150萬元（告訴狀誤載為30萬元）部分，發票日為93年6月8日；

其餘本票號碼CH163101、面額50萬元（告訴狀誤載為30萬元）部分，以及本票號碼CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000、CH0000000，面額均為30萬元部分，發票日均同為93年9 月24日（見95年度偵字第9116號卷第22至29頁；

其中本票號碼CH0000000該紙本票，發票日雖簽寫為94年9月24日，惟付款日係填載為94年6 月30日，該發票日之「94」年顯係「93年」之誤）。

復依告訴人陳歐陽昭琴前揭證述，被告借款時係先開立1、2個月後之支票給伊，嗣因支票無法兌現，始另行開立上開本票給伊；

堪認與上開本票相關之借款時間，應係在被告93年7 月30日遭退票並列為拒絕往來戶之前。

本件既無積極證據足認被告向告訴人陳歐陽昭琴借款之初即無還款能力、亦無還款之意，而施以任何詐術，致使告訴人陳歐陽昭琴陷於錯誤，並支付前揭公訴意旨所載款項，揆諸前揭說明，即不得僅因被告事後未償還借款，即遽行推論被告有詐欺取財之犯意及犯行甚明。

2、告訴人許文亮部分： (1)公訴意旨雖認被告施用詐術，使告訴人許文亮自94年1 月間起至同年3月間止，陸續借款合計862萬元予被告，惟除本院前揭認定有罪之被告向許文亮詐取759 萬元部分（按即告訴人許文亮94年5 月27日提出之刑事告訴狀所列編號⑵至編號⑺借款部分；

見95年度偵字第934 號卷㈠第44至46頁）外，公訴人並未舉證被告尚於何時、何地向告訴人許文亮另行詐取103萬元。

(2)告訴人許文亮雖於偵查中提出證四之信用卡帳單，指稱被告另曾於94年1 月11日向其詐借50萬元（即上開告訴狀所列編號⑴之借款）；

並稱被告自94年1 月11日起至94年2月3日止共向其詐借809萬元，因其中105萬元該筆係告訴人許文亮以保險單質借出來借給被告，有些利息，故被告開立200 萬元、612萬元之本票各1張給告訴人許文亮（即上開告訴狀所列編號⑻部分；

亦即本票總額812萬元扣除借款809萬元，其中3 萬元係以保險單質借之利息）；

復提出證十三即告訴人許文亮於94年2 月18日匯款10萬元予陳歐陽昭琴之中國信託商業銀行匯款申請書、全真旅行社有限公司信用卡簽帳單及行程表、信用卡帳單，指稱被告於94年2 月18日另向其詐借10萬元，連同94年2月5日至94年2 月13日在義大利米蘭向其借信用卡支出之費用共50萬元（即上開告訴狀所列編號⑼之借款）云云，而以上3筆合計共103萬元（即50萬＋3 萬＋50萬）。

惟查，告訴人許文亮於本院審理中證稱：伊曾於94年1月11日與被告一同前往香港、於94年2 月間與被告及何承翰一同前往義大利，被告第一次向伊借款時，並未向伊說已經取得東森購物子公司的訂單、有1 千多萬元的利潤等語，94年1 月18日借款50萬元開始，才用進貨以及需匯款到國外等原因向伊借款，伊不認識陳歐陽昭琴，94年2 月18日係依被告之指示匯款給陳歐陽昭琴（見本院易緝字卷第177至181頁）。

另依證人何承翰之證述，94年2 月間被告等與證人何承翰一同前往義大利時，被告與告訴人許文亮係同住一間房間、出去逛街時都會手牽手（見本院易緝字卷第202 頁），是被告辯稱其與告訴人許文亮於94年1、2月間係男女朋友關係，尚非無據。

觀諸告訴人許文亮所提出之證四、證十三信用卡帳單等，其上所列在香港、義大利等地之消費共有多筆，單筆金額折合台幣自數百元至上萬元不等（見95年度偵字第934 號卷㈠第53、71至73頁），金額均非甚鉅，告訴人許文亮與被告當時既交往密切，即難以排除告訴人許文亮基於兩人之情誼，而於香港、義大利等地兩人共同消費或被告購物時，為被告刷卡付款之可能性；

又觀卷附94年2 月18日中國信託商業銀行匯款單，告訴人許文亮係親至銀行匯款10萬元予陳歐陽昭琴，其由匯入之銀行、戶名，即可得知該筆款項係匯款予在國內之個人，顯與被告所稱需匯款至國外購貨等無涉，惟其仍依被告之指示匯款予陳歐陽昭琴，是被告辯稱告訴人許文亮所指上開94年1月11日之借款50萬元、94年2月18日之借款50萬元，係基於男女朋友情誼所為，並非其施用詐術所致，堪予採信。

至告訴人許文亮前揭所指以保險單借款105萬元所需支付之利息3萬元部分，既係告訴人許文亮為籌措款項借予被告而需另行支付予保險公司等機構之成本，自難認係告訴人許文亮因受被告詐欺而交付予被告之款項甚明。

(五)綜上所述，前揭四(一)移送併案審理認被告另涉犯詐欺取財罪部分，公訴人所舉證據，尚不足使本院達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，致無從形成被告有罪之確信，則依罪證有疑應為利於被告認定之法則，即不得遽認被告就該等部分亦涉有詐欺取財犯行。

此外，復查無其他積極證據足認被告就該等部分涉有公訴人所指犯行，依前揭說明及判例意旨，既不能證明被告犯罪，即難認與前述本案起訴且經本院認定有罪部分有何連續犯之裁判上一罪關係，此部分既未經檢察官起訴，本院自無從依法為無罪之諭知，應退由檢察官另為適法之處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第339條第1項、第56條（修正前），刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官王巧玲到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
刑事第十六庭審判長法 官 吳俊龍
法 官 羅立德
法 官 陳蒨儀
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 呂慧娟
中 華 民 國 100 年 2 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條：
刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。