臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,智訴,18,20110217,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度智訴字第18號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳時賢
上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第13431號），本院判決如下：

主 文

陳時賢共同犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，累犯，處有期徒刑參年。

扣案如附表一、二所示之物均沒收。

事 實

一、陳時賢前因重利、妨害自由等案件，分別經臺灣基隆地方法院以96年度易字第561號判決處有期徒刑2月、1月15日，臺灣板橋地方法院以97年度簡上字第545號判決處有期徒刑4月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑6月，甫於民國98年6月15 日易科罰金執行完畢。

猶不知悔悟，明知：「VIAGRA」（中文名稱「威而剛」）係美商輝瑞產品公司（下稱輝瑞公司）所生產之藥品，且輝瑞公司在我國之合法代理販售藥商為輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞大藥廠），「PFIZER」、「VIAGRA」、「威而剛」等商標，經輝瑞公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內；

「CIALIS」（中文名稱「犀利士」），係美商美國禮來大藥廠（下稱禮來公司）所生產並由該公司在我國合法販售之藥品，而「犀利士CIALIS」之商標，經禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現仍在專用期間內。

又陳時賢明知真實姓名年籍不詳、綽號「馬大哥」之成年男子所販賣如附表一所示之藥品，內含Sildenafil、Tadalafil等西藥或Niacin、Menthol等藥品成分，復無載明衛生署許可證字號，屬未經主管機關行政院衛生署核准擅自製造之偽藥，且該等藥物外包裝上標示冒用藥物的名稱、仿單及標籤。

又其中同表編號1、13、15、16、17號所示之偽藥外包裝標示之商標名稱圖樣及標籤，均未經輝瑞公司、禮來公司等商標權人之同意或授權，竟與「馬大哥」共同基於販賣仿冒他人商標商品、販賣偽藥及販賣冒用他人藥物名稱、仿單、標籤之犯意聯絡，自98年11月起，以每月新臺幣（下同）28,000元之代價受僱於「馬大哥」，由「馬大哥」架設網站（網址分別為http://www.doyouson.com及http://www.viagra-tw.net，上開網站均指向同一配發予美國地區使用之IP位址67.222.137.93），以提供客戶訂購前揭藥品，並將每日訂單以Microsoft Excel程式建檔後，以電子郵件寄送予陳時賢，陳時賢即使用「馬大哥」提供筆記型電腦上網收取電子郵件，並持門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號行動電話與「馬大哥」或與訂貨客戶聯繫後（均如附表二所示之物），依照訂單內容，將前揭偽藥包裝並交由不知情之統一速達股份有限公司（下稱速達公司）配送人員運送予客戶並代收貨款，由速達公司將收取貨款匯入指定設於臺北縣淡水信用合作社竹圍分社、戶名翁祖崧、帳號00000000000000號帳戶內，而共同以此方式販賣與不特定人牟利。

嗣因鄒錦駿於99年5月間上網訂購，發現係屬偽藥，向警告發後，由警於99年5月28日14時30分許，持票前往陳時賢位於臺北市○○區○○街86之1號2樓住處搜索，當場扣得如附表一、二所示之物，始查悉上情。

二、案經輝瑞公司、禮來公司訴由臺北縣政府警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、本件卷附藥物檢驗報告，係由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關，再轉知司法警察單位送驗之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，依同法依第206條、第208條規定，同有證據能力（最高法院99年臺上字第2224號判決理由參照）。

又被告陳時賢對其餘下列所引用傳聞證據之證據能力，均表示無意見，嗣於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，審酌各項證據作成時之狀況，認為並無不適當之情事，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據，合先敘明。

二、訊據被告固不否認自98年11月間起，以每月薪資28,000元受僱於「馬大哥」之人，負責包裝藥品後交付快遞公司寄送之行為，另對如附表所示扣案物為警搜索查獲經過及藥品經鑑定屬侵害商標權之商品且為偽藥等情亦不爭執，惟矢口否認有違反藥事法及商標法之犯意，辯稱略以：藥品都是馬大哥陸續拿給伊的，伊只有交寄藥品給客戶，沒有經手貨款，也不知扣案物是偽藥或未經授權的仿冒品，馬大哥跟伊說是藥廠來的藥，只是價格比較便宜云云，經查：

（一）「VIAGRA」（威而剛）係美商輝瑞公司所生產之藥品，且「PFIZER」、「VIAGRA」等商標，經輝瑞大藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權；

「CIALIS」（犀利士）則係美商禮來公司所生產，且「犀利士CIALIS」之商標，經禮來公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標權，現均仍在專用期間內，並指定使用於西藥及補劑等商品，有經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細可稽，首堪認定。

（二）又證人鄒錦駿於99年3月、5月間上網瀏覽網址http://www.doyouson.com之網頁，以試用盒（100毫克4粒）裝每盒1,200元、100毫克30粒裝每盒6,000元價格下單訂購威而剛藥品各1件等情，業經證人鄒錦駿於警詢中證述明確（見偵卷第10頁），而該購得之威而剛藥品經鑑定結果，依FTIR圖譜比對與真品成分組成不相似，並非輝瑞公司所出產之成分藥品，此有卷附台灣檢驗科技股份有限公司檢驗報告可參（見偵卷第15頁），已確認係偽藥仿冒品無訛。

另移送機關於99年5月28日14時30分許，持票前往被告位於臺北市○○區○○街86之1號2樓住處搜索，當場扣得如附表所示之藥品及銷貨流水帳記電腦列印資料、速達公司運送契約等物，嗣上開藥品經送請行政院衛生署檢驗結果，含有Sildenafil、Tadala fil西藥或藥品成分（均屬藥品列管），經檢視其內外包裝標示及仿單，或查無合法之藥商所製造而具備中文品名及衛生署藥品許可證字號等節，除有如附表所示扣案物、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表可按，並有行政院衛生署99年8月20日FDA研字第0990030592號函暨行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書、偵查勘驗筆錄附卷可稽（見偵卷第193至201頁、第213頁以下），是扣案藥品屬藥事法第20條第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥無訛。

（三）再查，「馬大哥」之人有在網際網路上刊登販賣上開藥品之訊息，經不特定客戶訂購後，交由被告處理訂單資料，並託由速達公司寄送予買主鄒錦駿及銷貨流水帳記資料所載購買人，由配送人員於貨到代收貨款再匯入指定帳戶方式牟利等節，已為被告所不爭執，另據證人鄒錦駿於警詢中陳述明確，並有卷附現場查緝照片、網站網頁列印資料、銷貨流水帳記資料、運送契約暨代收貨款協議書及臺北縣淡水信用合作社顧客基本資料暨對帳單等在卷可參（見偵卷第26頁以下，第140頁以下，第75頁以下，第162、163 頁，第169至174頁），及扣案如附表二所示之物可佐。

是以，「馬大哥」與被告確有透過網路，共同販售上開仿冒威而鋼、犀利士商標商品及其他如附表一所示偽藥予證人鄒錦駿及銷貨流水帳記資料所載購買人之行為，堪以認定。

（四）被告雖以前揭情詞置辯，否認主觀上知悉扣案物是仿冒商品或偽藥而有與「馬大哥」共同販賣之犯行云云。

惟觀諸該包裝上雖有外文或以簡體中文標示製造商名稱、地址等資訊，並宣稱藥效，然均無我國衛生主管機關核准輸入之檢驗字號，且扣案標記「PFIZER」、「VIAGRA」、「CIALIS 」等商標藥品，製造商名稱亦非記載商標權人輝瑞公司或禮來公司，就外觀上一望即知，堪認係標示不清、來源不明之商品，一般人對其製造過程、來源及是否危害身體健康等項，理應已會產生疑慮。

又「威而剛」、「犀利士」係屬處方藥，須由專業醫師開立處方始得使用，正規合法鋪貨管道於銷售時，亦須備有醫師處方箋始得販售，被告等人竟以網站刊登訊息下單，而未經醫師處方指示，即將處方藥品出售予不特定人，顯然無法說明藥品來源。

再被告自受僱時起迄至本件查獲為止，營利販賣上開藥品為期長逾數月，扣案藥品種類繁多，數量龐大，被告並非領有營業執照之藥局或經營合法經銷藥物之零售盤商，竟將大量不明來源藥品堆砌於自宅家中，顯然知悉所販出藥品是仿冒商品或偽藥。

再查，被告於警詢、偵查中復先後供稱：「扣案門號0000000000、0000000000、0000000000、0000000000等號是馬大哥提供我營業用王八卡，...與客戶的聯繫」、「我通常是每晚7點聯絡黑貓宅急便（速達公司）至我家附近收貨，並以貨到付款方式向客戶收費。

我使用電腦、營業用電話都是馬大哥提供設定的，我每天上G-MAIL信箱讀取該日客戶訂貨資料，依訂貨內容填裝偽藥後寄出，最後與客戶確定」、「我收到電子郵件，就會與客戶聯絡，確認有無訂購藥品，客戶說有，我才會包裝寄貨」等語（見偵卷第8、150頁），已自承有依馬大哥指示之客戶訂貨資料，參與交寄上開藥品予買受人之販賣行為分擔，更供稱以無法查悉源頭之王八卡手機門號作為販賣聯繫工具，而0000000000門號確係以外勞名義登記，另被告等人使用http://www.doyouson.com網域名稱伺服器位址確係登記在美國，並利用快遞公司交付商品，復使用第三人翁祖崧帳戶資以收受貨款等節，此有卷附通聯調閱查詢單、網域名稱查詢及上開帳戶基本資料及交易明細表可認（見聲搜卷第26、23頁，偵卷第170頁以下），顯然有隱匿出賣人真實身分，並規避事後查緝之用意。

末查，被告亦供稱不知馬大哥真實姓名年籍，只知「馬大哥」常赴大陸經營成衣業云云（見本院卷第22頁），並稱伊不知藥品來源，不能提出原廠授權證明或產品合法出廠證明，亦知悉賣的比藥局便宜等節（見偵卷第65頁），其無法說明雇主馬大哥真實身分或上游合法供貨業者，亦認知所售商品價格與市價不相當，均益徵被告應知販售商品是非法藥物。

綜此，被告辯稱伊僅單純受僱馬大哥，聽信雇主所言認商品係藥廠，而無違反商標法及藥事法之主觀犯意云云，不足採信。

（五）末按共犯雖僅實施一部分行為，仍應就全部結果共負刑責，按「一部行為全部責任」是共同正犯之理論基礎，而共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均行參與實施犯罪構成要件之行為；

參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；

以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任（司法院大法官會議釋字第109號解釋理由書）；

復按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照），查被告與馬大哥間就上網刊登販賣訊息，並出賣偽藥與不特定客戶後，透過快遞人員交付前揭藥物之行為，各有分工，被告顯係與馬大哥共同販賣偽藥及仿冒商品之意思而參加犯罪，並實施分擔構成要件行為之一部無訛，自係共同正犯。

其縱非提供貨源之賣主或親自交付實施運送，或未直接收訖貨款，仍無礙正犯之認定。

（六）綜上所述，被告上揭所辯不知扣案物是偽藥或仿冒商標之商品云云，顯係卸責之詞，不足採信。

本件事證明確，被告犯行已堪認定，應依法論科。

三、核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、同法第86條第2項販賣冒用他人藥物名稱、仿單及標籤之藥物罪及商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪。

按商標之使用，係指以行銷之目的，將商標用於商品、服務等物件，或利用平面圖像等其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標之舉，本件上開仿冒「PFIZER」、「VIAGRA」、「CIALIS」等商標之藥品外觀，雖有標示仿冒前開商標圖樣，乃表彰渠等商品來源之用意證明，及藥物外包裝上有冒用之藥物名稱、仿單、標籤，足以表示一定之用意，均具有準文書之性質，但商標法就偽造、仿冒商標行為，及藥事法第86條既有處罰之特別規定，自無從適用刑法第220條、第210條加以處罰（最高法院98年度台上字第7970號、91年度台上字第7191號、90年度台上字第7106號判決、智慧財產法院98年度刑智上訴字第19 號判決理由參照），附此敘明。

又被告與「馬大哥」成年男子間，就本件犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

被告等人利用不知情之速達公司配送人員以遂上開犯行，為間接正犯。

又被告自受僱時起至本件查獲時止期間數次共同販賣行為，係在密集期間內以相同之方式持續進行，未曾間斷，營利意圖同一，此販賣犯行具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，應評價認係包括一罪之集合犯，應僅成立一罪。

被告以一販售行為，同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。

再起訴書所犯法條雖未論列藥事法第86條第2項，惟此部分事實既已於起訴書犯罪事實中敘明，且此罪名與被告違反藥事法第83條第1項、商標法第82條之犯行間，有想像競合犯之裁判上一罪之關係，已如上述，亦為起訴效力所及，並經當事人於審理中互為論辯，並無礙於被告防禦權之行使，本院自得併予審理。

又本件並無事證認扣案物係自境外未經核准擅自輸入，或經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，容非屬藥事法第22條所定之禁藥，起訴書認扣案藥物亦屬禁藥，容有誤會，均附此敘明。

另被告前因重利、妨害自由等案件，分別經臺灣基隆地方法院以96年度易字第561號判決處有期徒刑2月、1月15日，臺灣板橋地方法院以97年度簡上字第545號判決處有期徒刑4月確定，嗣經定其應執行刑為有期徒刑6月，甫於98年6月15日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告應知販賣來歷不明之藥品，除侵害正當藥廠潛在市場利益，更影響政府查緝偽藥威信，且該等藥品為消費者服用後，可能危害不特定大眾身體健康，另本件被告販賣期間將近半年，已販出偽藥數量非少，金額極鉅，有銷貨流水帳記資料可認，且遭查獲尚未販出之扣案偽藥數量亦多，所生實害重大，且其犯後復未能坦承犯行，態度難認良好，另參酌被告素行及被告參與犯行程度、公訴人具體求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、沒收：

（一）按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上述沒入銷燬之規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度臺上字第2718號判決意旨可資參照），查本件扣案之如附表一所示之物雖尚未經行政機關處分沒入銷燬，惟其中編號1、13、15、16、17號仿冒威而剛或犀利士商標之偽藥，同時亦屬商標法第83條之仿冒商標商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條之規定，宣告沒收。

至同表其餘藥品，因屬被告及共犯馬大哥所有，且供本件犯罪所用之物，即應回歸刑法第38條第1項第2款規定及共犯連帶負責原則，宣告沒收。

至於鑑定用罄之藥品，因業已滅失，無庸另諭知沒收，附此敘明。

（二）扣案如附表二所示之物，則係共犯「馬大哥」或被告所有，供本件犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定及共犯連帶負責原則，均宣告沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，商標法第82條、第83條、第86條第2項，刑法第11條前段、第28條、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官陳國安到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
刑事第13庭審判長法 官 許泰誠
法 官 陳君鳳
法 官 林瑋桓
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 鄭伊芸
中 華 民 國 100 年 2 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第 1 項之未遂犯罰之。
商標法第82條
明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5 萬元以下罰金。
商標法第83條
犯前2 條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表一
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│編號│ 品名                           │ 單位數量       │
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│  1 │Pfizer威而鋼（100mg）4粒裝      │  980粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘978 粒）    │
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│  2 │Enhanced vegetal Vigra（200mg） │  120粒         │
│    │                                │（取1粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘119 粒）    │
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│  3 │女性激情素（MOTIVATOR）         │  456粒         │
│    │                                │（取12粒鑑定用罄│
│    │                                │，餘444 粒）    │
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│  4 │CROWN3000                       │  130粒         │
│    │                                │（取3粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘127 粒）    │
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│  5 │France T253（2000mg）           │  240粒         │
│    │                                │（取8粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘232 粒）    │
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│  6 │Demon女用興奮粉                 │  280包         │
│    │                                │（取2包鑑定用罄 │
│    │                                │，餘278 包）    │
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│  7 │Ranbaxy Caverta（100mg）10粒裝  │  220粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘218 粒）    │
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│  8 │Ranbaxy Caverta（100mg）30粒裝  │  480粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘478 粒）    │
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│  9 │Levitra（20mg）30粒裝           │  570粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘568 粒）    │
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│ 10 │Levitra（20mg）4粒裝            │  168粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘166 粒）    │
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│ 11 │木糖醇藍色妖姬（12g）           │  140粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘138 粒）    │
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│ 12 │GOOD MAN（大男人）陰莖增大活力素│  240粒         │
│    │                                │（取10粒鑑定用罄│
│    │                                │，餘230 粒）    │
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│ 13 │Pfizer威而鋼（100mg）30粒裝     │  750粒         │
│    │                                │（取1粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘749 粒）    │
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│ 14 │GOLD VIAGRA（3000mg）           │  400粒         │
│    │                                │（取1粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘399 粒）    │
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│ 15 │Cialis（20mg）4粒裝             │  844粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘842 粒）    │
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│ 16 │Cialis（20mg）30粒裝            │  240粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘238 粒）    │
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│ 17 │New Cialis 10粒裝               │  450粒         │
│    │                                │（取1粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘449 粒）    │
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│ 18 │生精固本丸 300粒裝              │ 12600粒        │
│    │                                │（取119粒鑑定用 │
│    │                                │罄，餘12481粒） │
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│ 19 │Enhancement Pills（膠囊）3粒裝  │  123粒         │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘121 粒）    │
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│ 20 │參茸鹿鞭丸 15粒裝               │  120粒         │
│    │                                │（取4粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘116 粒）    │
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│ 21 │蟲草鹿鞭丸 3粒裝                │  54粒          │
│    │                                │（取2粒鑑定用罄 │
│    │                                │，餘52粒）      │
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│ 22 │泰國極品銀狐迷情粉              │  24包          │
│    │                                │（取1包鑑定用罄 │
│    │                                │，餘23包）      │
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│ 23 │美國WENICK MAN CAPSULES男性陰莖 │  420粒         │
│    │增大膠囊60粒裝                  │（取12粒鑑定用罄│
│    │                                │，餘408 粒）    │
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│ 24 │SEX & ON 藥粉                   │  230包         │
│    │                                │（取2包鑑定用罄 │
│    │                                │，餘228 包）    │
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附表二：
1、筆記型電腦壹臺。
2、行動電話肆支（分別搭配門號0000000000、0000000000、 0000000000、0000000000號使用）。
3、包裝叫貨資料壹張。
4、筆記本壹本。
5、送貨收據壹箱。