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臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度簡上字第398號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李柏克
選任辯護人 吳金棟律師
上列上訴人因被告賭博案件，不服本院民國99年度簡字第2696號第一審判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第13761 號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主 文
上訴駁回。
李柏克緩刑叁年，並應向公庫支付新臺幣捌拾萬元。
事 實
一、李柏克明知未經設立登記不得以公司名義經營業務，竟自民國98年4 、5 月間起，租用臺北市中山區○○○路66號9 樓之2 為辦公室，以該公眾得出入處所作為賭博場所，並以「宏盛乾隆資訊公司」之名義，於附表一所示之期間僱用彭美菁、陳威豪、劉燕惠、莊文仲、徐堇然、許瓈丹、陳美惠、湯士慧、許雅婷、洪羿涵、洪雅亭等人（均另經本院以99年度簡字第16號判決在案）分別擔任如附表一所示之職務，並領取如附表一所示之薪資，即共同基於以臺灣證券交易所發行量加權股價指數（簡稱臺股期貨，俗稱臺指期）賭博財物而意圖營利之犯意，由李柏克購置電腦、安裝電腦軟體轟天雷、富貴贏家及傳真機、印表機等營業器具放置於前開公司內，由莊文仲負責公司電腦及軟體安裝與維修，彭美菁、劉燕惠、徐堇然、許瓈丹、陳美惠、湯士慧、許雅婷、洪羿涵、洪雅亭等則負責接聽並記載不詳年籍資料賭客以電話下單作多或作空（以當日臺灣股票交易市場股票指數漲跌數作為基數），用「口」為單位，每點（即每口）漲跌為新臺幣（下同）200 元為對作交易之輸贏標的，以此倍數類推，賭客不定時不定額下單，再從中由賭客下單口數抽取手續費每口300 元牟利，設若賭客下單買「多」，而所購買之指數上漲，即以下單價位200 元乘以下單時與賣出時之差額點數為賭客每口所贏款項；
倘賭客購買之指數下跌，則其差額點數計算出之金額即為賭客每口所輸款項。
若賭客下單買「空」，其輸贏方式則反之，倘指數已達賭客下單之點位，接單員必須回電告知客戶，另彭美菁又身兼會計，負責發放薪資外，且須於每日下午1 時45分許於期貨交易所、證券交易所收盤後，將賭客當日之輸贏輸進電腦計算後再傳真與李柏克，李柏克則隱密在外負責聯絡客戶，以及收取或支付賭金，陳威豪則在外負責出面將李柏克收取之賭金存進李柏克所交付之郭凱杰國泰世華商業銀行000000000000號帳戶內，或依李柏克指示自該帳戶提領款項交付李柏克，作為支付賭客之用，或領取款項交付其姐彭美菁，作為發放薪資之用。
嗣經警接獲舉報，於99年4 月28日持本院核發之搜索票於李柏克所租上開辦公室內當場查獲彭美菁、劉燕惠、莊文仲、徐堇然、許瓈丹、陳美惠、湯士慧、許雅婷、洪羿涵、洪雅亭等10人，並當場扣得如附表二所示之物。
另於同日於陳威豪正前往國泰世華商業銀行存款時，當場於其身上查獲由李柏克所交付正準備存入前開帳戶之40萬元。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊函送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理 由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；
又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5 分別定有明文。
本判決下列所引用之證據資料，均經依法踐行調查證據程序，當事人於本院言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦查無依法應排除其證據能力之情形，認以之作為證據應屬適當，皆有證據能力。
二、上開事實，業據被告於警詢、偵訊、原審訊問及本院審理時坦承在卷（見99年度偵字第13761 號卷第9 至14頁、第20至23頁，本院99年度簡字第2696號卷第18至19頁、本院99年度簡上字第398 號卷第53頁），且有證人彭美菁、陳威豪、劉燕惠、莊文仲、徐堇然、許瓈丹、陳美惠、湯士慧、許雅婷、洪羿涵、洪雅亭於警詢及偵訊時之證述（見99年度偵字第10998 號影卷第8 至78頁、第140 至162 頁、第185 至204頁、99年度偵字第13761 號卷第20至24頁）在卷可參，並有扣案如附表二所示之物可憑，堪認被告之自白與事實相符，可以採信。
綜上，本件事證明確，應予依法論科。
三、核被告所為，係犯公司法第19條第2項、第1項之未經設立登記而以公司名義經營業務罪、刑法第266條第1項之公然賭博罪、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所罪、後段之意圖營利聚眾賭博罪。
次按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。
學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念。
被告自98年4 月份起至99年4 月28日為警查獲時止，均以公司名義對外經營業務，另長期提供場所供不特定人士以電話下注簽賭之行為，均具有反覆性，揆諸前揭說明，其於刑法評價上，應認係「集合犯」，均僅成立一罪。
被告與另案被告彭美菁、陳威豪、劉燕惠、莊文仲、徐堇然、許瓈丹、陳美惠、湯士慧、許雅婷、洪羿涵、洪雅亭等人，就上開公然賭博及意圖營利聚眾賭博犯行，自所加入之時間起，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
被告以一行為觸犯公然賭博罪、意圖營利聚眾賭博罪、意圖營利供給賭博場所罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一較重情節之意圖營利聚眾賭博罪處斷。
被告所犯未經設立登記擅以公司名義經營業務罪與意圖營利聚眾賭博罪間，犯意各別，行為殊異，應予分論併罰。
上訴人即臺灣臺北地方法院檢察署檢察官上訴略以：被告經營地下期貨之行為，恐嚴重影響實際期貨交易交易市場之運作規模，減少國家對該地下期貨交易之稅收，且無法予以適切管理並保障投資人權益，似不應僅以賭博罪論擬，而有期貨交易法第112條第3款之適用，原審未以此罪為論罪科刑之依據，有適用法律不當之嫌。
惟查：㈠按期貨交易法第3條第1項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之契約之交易，足見期貨交易應係一種契約關係。
「臺股指數之期貨交易」，應係從事臺灣期貨交易所上市商品臺股指數期貨交易契約，客戶應與經行政院金融監督管理委員會許可並發給許可證照之期貨商簽訂受託契約始得進行期貨交易，需繳交之費用及成本，包含原始保證金、手續費及期貨交易稅。
而從事俗稱「空中交易」之非法期貨交易，此種交易流程，通常係透過傳單、網站或熟人介紹等方式招攬客戶，由客戶依上開資料所載電話聯絡，並傳真身分證影本及銀行存款帳戶資料予違法業者辦理開戶，經審核通過後，客戶被告知入金帳戶；
客戶入金後，依據違法業者提供之下單代號以電話下單，約定以委託後一定期間之臺灣期貨交易所臺股指數期貨之價格為委託價位，客戶輸贏以該商品實際成交價格為準，每日收盤後以現金結算損益。
上開違法業者常以毋須繳交期貨交易稅，保證金僅收取臺灣期貨交易所所規定原始保證金百分之10至百分之30，甚至免收保證金等低交易成本吸收客戶。
而因非法經營期貨交易，在於影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌，是期貨交易法對此違法經營行為，自有另立刑罰加以處罰之必要。
故未經許可擅自以前開商品為標的接受期貨交易人從事開戶、受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易之相對方者，即係違法經營期貨經紀商或期貨自營商業務，應依期貨交易法第112條第3款規定處罰（最高法院98年度臺上字第5676號、99年度臺上字第386 號、99年度臺上字第7389號等判決均可資參照）。
準此，期貨市場具有提供避險管道、價格發現、保障交易安全、促進交易流通及提供投資機會等多項經濟功能。
又依上開期貨交易法第3條第1項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，其範圍包括國內、外其他期貨市場之規則或實務（即店頭市場），且除有同法第3條第2項所規定，基於金融、貨幣、外匯、公債等政策考量，得經財政部或中央銀行於主管或掌理事項範圍內公告，而豁免適用，無須在期貨交易所進行交易外，原則上應在期貨交易所進行交易。
由於期貨交易乃以期貨契約為買賣標的行為，並具有：需在有組織之交易所內進行交易、交易契約標準化、由結算機構擔負交易履約保證之責任，利用保證金交易且每日進行結算損益，不以現貨交割作為履約之必要條件等多項特色。
故為保障期貨交易之安全與公平，避免不法情事發生，期貨交易法第8條規定：「期貨交易所之設立，應經主管機關之許可並發給許可證照。
前項設立標準及管理規則，由主管機關定之」，故可知我國對於期貨交易所之設立係採「許可主義」，即須經主管機關之許可並發給證照，始得為之，同法第13條更明訂：「非依本法不得經營期貨交易所或期貨交易所業務。
任何人不得以場所、設備或資訊，提供他人經營前項非法業務」，對於違反上述規定者，同法第112條則設有處罰之規定。
地下期貨因為免繳保證金，又免徵期貨交易稅，吸引許多民眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，造成臺指期貨交易大量失血，為期貨交易法第112條之立法宗旨。
依我國目前之現況，在期貨交易之流程中，交易人向期貨商下單，由期貨商填寫買賣委託書接受委託，在經控管作業，查核保證金額與部位是否合於規定，若符合規定，則輸入交易系統，交易所之交易系統於收到委託並檢查無誤後，除先傳遞「委託回報」於該期貨商及其結算會員外，並於交易系統中進行撮合（即交易平臺），且就買賣狀況進行買賣揭示，撮合成交後，交易所會將成交結果以「成交回報」傳至期貨經紀商及其結算會員，期貨經紀商再將成交情形製成「買賣報告書」交付期貨交易人，凡以此種方式提供期貨之商品於規定之交易平臺而供交易人從事交易並予以撮合者，即係經營期貨交易所或期貨交易所業務。
㈡本件被告及另案被告彭美菁、陳威豪、劉燕惠、莊文仲、徐堇然、許瓈丹、陳美惠、湯士慧、許雅婷、洪羿涵、洪雅亭告等人共同經營該「宏盛乾隆資訊公司」之方式，依被告於警詢時之供述：公司未經合法設立，是從事臺股期數交易，以口為計價單位，沒有向客戶收取保證金，手續費為每口300 元不等，都是以匯款方式交易，客戶匯款之指定帳戶為郭凱杰之國泰世華銀行帳戶，公司並沒有與客戶訂定契約，並且是以電話告知客戶成交，沒有開立對帳單，因為其沒有收取保證金，也沒有簽合約，所以客戶不做就不做了，沒有所謂的解約等語，及其於偵訊時供稱：每口漲跌是200 元，收盤時，小姐就會算輸贏，小姐會把客戶的輸贏算給彭美菁，彭美菁算完再傳給伊，伊再用電腦匯款，客人輸的也會匯款進郭凱杰之帳戶，伊是單純跟郭凱杰借戶頭，郭凱杰並不知道伊借戶頭作何用處等語（見99年度13761 號卷第9 至14頁、第20至23頁），核與另案被告彭美菁於警詢時之供述：「買賣單位是口數做計算，就以期貨交易市場報價為單位，買多是看漲，買空是看跌，平倉就是獲利了結，留倉就是看明天漲跌，沒有保證金，一口手續費300 元，佣金不知道如何計算，每月交易量不知道，我們沒有抽佣。
並無與客戶訂定契約。
客戶交易都是直接匯款，匯款帳號是郭凱杰。
以電話方式確定成交，沒有開立對帳單給客戶。」
等語相符（見99年度偵字第10998 號影卷第66至72頁）。
準此，被告除向該些欲以每日臺股期貨指數之漲跌為標的下注之賭客收取佣金或手續費，並允諾以臺股期貨指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據外，並無為客戶「開戶」、未設立有「交易平臺」、未有「期貨」標的，亦無「期貨」買賣，更無撮合交易之情形，亦即被告等人之上開行為並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告等人所經營之宏盛乾隆資訊公司，尚有另向該些簽注之賭客，要求收取一定數量之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事。
此外，亦未提供交易平臺予買賣雙方及允諾以任何方式進行任何撮合之動作，或將該些買賣做任何書面之揭示或回報，諸如此類「經營期貨交易所或經營期貨交易所業務」、「期貨結算」之行為。
換言之，被告等人僅係以每日臺股期貨指數之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，並均以臺股期貨指數之射倖性漲跌作為賭博勝負賠付之依據，彼此間之下注與接受下注之行為，顯與買賣標的物（即「臺股股價指數期貨契約」）之合意不相當。
據此，本件被告僅以臺股期貨指數為標的而賭玩，並純粹決定於當日漲跌運氣之射倖性賭博行為。
故其等之行為，即與期貨交易法第3條第1項關於「期貨交易」之定義不符，而與期貨交易法第112條第1款「未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者」之構成要件並不該當。
㈢其次，本件被告與下注者乃以臺股期貨指數之漲跌為「下注標的」，並無任何期貨商品及交易平臺，亦無任何該類商品之交易買賣行為，亦即非以臺股指數之漲跌為「買賣標的」。
且所謂「輸贏視下注買單與出單時期貨指數盤差每點200計算」者，乃計算賭注輸贏之賠付標準，並非期貨交易盈虧之結算。
蓋被告等乃以每日臺股指數之漲跌為標的向下注之客戶收取簽注費，及手續費，再以臺灣股票指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據，彼此間之下注與接受下注之行為，與買賣標的物即「臺股股價指數期貨契約」之合意顯不相當。
復無其他積極事證足資證明被告所經營之「宏盛乾隆資訊公司」，有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為。
揆諸前揭判決說明，自難認被告等上開經營方式，與臺灣期貨交易所之臺股期貨商品相同，而有違反期貨交易法第56條第1項及應依同法第112條規定論處。
㈣再者，被告固有以下注當日之臺股期貨漲跌點數多寡，再乘以口數之倍率，做為計算輸贏金額之依據，並將輸贏金錢交付應得之人。
然此僅係被告與下注者計算賭注輸贏之賠付方式，實際上被告並無提供任何期貨商品、交易平臺供下注者從事買賣交易並予以撮合之情形，業如上述。
再參以期貨交易乃屬高度風險之財物槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，自有向客戶收足交易保證金之必要。
惟本件被告等除向欲以每日臺股指數之漲跌為標的下注之賭客收取所謂「手續費」之佣金，並允諾以臺股指數之漲跌作為賭博勝負賠付之依據外，並無任何積極具體之事證足資證明並顯示被告等尚有另向簽注之賭客，要求收取一定數量及比率之「保證金」，如檢查保證金未到位足量則不予接受之情事，已如前述，凡此亦與上開所稱「期貨交易」之特徵不符。
㈤又被告雖接受下注者以臺股期貨指數漲跌為標的下注，但並無與之交易買賣期貨商品及成立期貨交易契約，自非屬接受期貨交易人下單，而從事期貨交易業務，亦難謂被告從事上開行為即屬經營期貨經紀商或期貨自營商。
且被告及另案被告均供稱該公司並無向其他期貨交易所下單，業如上述，是以本案被告雖有接受下注，並收取手續費或佣金，然並無相關證據可供證明被告確有向期貨交易所（不論本國或外國）實際下單或撮合完成交易之行為，既如上述，則其行為與期貨交易法第條112 條第3款「違反第56條第1項之規定者」規定之構成要件，亦不該當。
㈥綜上，依本件公訴人所舉之證據資料，經本院調查後並無其他積極事證足資證明被告所經營之「宏盛乾隆資訊公司」有為客戶從事受託、執行結算交割等期貨交易或逕為期貨交易相對方之經營期貨經紀商或期貨自營商之業務行為，自難以上開法條相繩。
此外，本院復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指之違反期貨交易法第條112條第3款之犯行，依「罪證有疑，利於被告」原則，不能遽為不利於被告之認定。
五、原審以被告罪證明確，依據刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項、第454條第2項，公司法第19條第2項、第1項，刑法第11條前段、第28條、第266條第1項前段、第268條、第55條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1 等規定，審酌被告明知我國就期貨交易設有合法機制及管道，提供對於有意進行期貨交易之人在公開場合經由市場機制運作，為合法投資行為。
被告竟以公司名義經營事業，並利用期貨市場漲跌變動提供賭博機會，助長社會賭博投機風氣，行為多所不當，惟念其犯後坦承犯行，尚有悔意，復衡酌其犯罪之動機、目的、手段、經營規模、時間長短、所獲利益及所生危害等一切情狀，量處有期徒刑6 月，並諭知易科罰金之折算標準，並以扣案如附表二所示之物及現金40萬元，均係被告所有用於犯聚眾賭博罪所用之物，依法宣告沒收，其認事用法及量刑均無不當，上訴人上訴尚非有據，應予駁回。
末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，而其係因一時失慮，而觸犯刑罰，事後已坦承犯行，深具悔意，衡其經此教訓後，應知所警惕，信無再犯之虞，本院因認原審判決所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3 年。
又緩刑宣告，得斟酌情形，命犯罪行為人為向公庫支付一定之金額，刑法第74條第2項第4款定有明文，其用意係在使緩刑能收其功能，本院考量被告之犯罪性質，且其於偵訊時供稱警方在公司電腦所查得之帳戶，記載之2 億1 千萬為交易金額等語（見99年度偵字第13761 號卷第23頁），並斟酌被告經營該公司之規模，暨為促使其日後得以知曉尊重法治之觀念，並能記取教訓避免再犯，另衡酌公訴人就緩刑宣告時併向公庫支付金額之意見，爰依上揭法條之規定，命被告應向公庫支付80萬元，以修復被告本案犯行對法秩序之破壞，以兼顧公允並啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。
本案經檢察官陳仕蘭到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
刑事第十九庭 審判長法 官 李明益
法 官 高若珊
法 官 林佑珊
上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 陳宏璋
中 華 民 國 100 年 2 月 24 日
附錄本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第266條
在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1 千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條
意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3 千元以下罰金。
附表一
┌───┬──────┬───────┬───────┬─────┐
│姓名 │ 到職日期 │月薪（新臺幣）│ 職務 │備註 │
│ │ │ │ │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│彭美菁│99年1月中旬 │2萬元 │會計兼接單員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│陳威豪│99年1月底 │2萬元 │外務員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│劉燕惠│99年3月上旬 │2萬2千元 │接單員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│莊文仲│99年1月中旬 │5萬元 │電腦資訊人員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│徐堇然│99年4月6日 │2 萬5 千元（未│接單員 │ │
│ │ │領過薪資） │ │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│許瓈丹│98年12月中旬│3萬元 │接單員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│陳美惠│98年9月底 │3萬元 │接單員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│湯士慧│99年3月底 │2萬元 │接單員 │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│許雅婷│99年4月初 │2 萬多元（未領│接單員 │ │
│ │ │過薪資） │ │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│洪羿涵│99年3月下旬 │2 萬5 千元（未│接單員 │ │
│ │ │領過薪資） │ │ │
├───┼──────┼───────┼───────┼─────┤
│洪雅亭│99年4月5日 │尚不知薪資多少│接單員 │ │
│ │ │，未領過薪資 │ │ │
└───┴──────┴───────┴───────┴─────┘
附表二：
①電腦螢幕21臺、②電腦主機11臺、③電話22臺、④印表機2 臺、⑤傳真機1 臺、⑥監視器螢幕2 臺、⑦監視器鏡頭1 個、⑧電腦鍵盤11個、⑨錄音機22臺、⑩錄音帶26片、⑪計算機8 臺、⑫隨身碟2 個、⑬提款卡3 張、⑭客戶申請單1 份、⑮帳冊1本。
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