臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,簡上,408,20110215,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度簡上字第408號
聲 請 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 侯永強
選任辯護人 徐建弘律師
上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服本院99年度簡字第3550號，中華民國99年9 月27日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：99年度偵字第19521 號），提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主 文

上訴駁回。

侯永強緩刑貳年。

事 實

一、侯永強為舞冠國際事業有限公司（下稱舞冠公司）負責人，於民國96年8 月間，委任陳金呅（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案偵辦）代辦舞冠公司資本額為新臺幣（下同）100 萬元之設立登記。

其明知公司股東並未實際繳納股款，竟基於違反公司法、商業會計法、使公務員登載不實之犯意聯絡，先由陳金呅介紹侯永強向「英哲企管顧問社」之洪英哲（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）短期借貸如附表開戶後存款所示金額作為驗資之資金證明，再由侯永強依指示至第一商業銀行八德分行（下稱第一銀行八德分行，址設臺北市松山區○○○路○ 段3 號），開設如附表所示舞冠公司籌備處之活期存款帳戶，並以不詳方式將其開戶之舞冠公司籌備處存摺轉交「英哲企管顧問社」人員。

洪英哲取得上開存摺後，隨即填寫提、存款單，於如附表開戶後存款所示存款日期（即借款匯入日期）交銀行櫃台辦理資金轉帳手續，自洪英哲所使用之相關帳戶轉帳存入舞冠公司籌備處後，旋將存摺帶回影印，作為股款業經股東繳納之存款證明，並製作不實之舞冠公司存款100 萬元之股東繳納現金股款明細表、資產負債表及舞冠公司設立登記資本額查核報告書，再於各項會計報表上蓋用舞冠公司及負責人印章，將資本額查核報告書交給會計師陳玉媚（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另案偵辦中）簽章，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額之作業後，旋於如附表所示之資金轉出日期（即借款匯出日期）將舞冠公司籌備處帳戶之資金轉出至洪英哲所使用之相關帳戶內，而未用於上開舞冠公司之經營。

嗣後洪英哲即將會計師所簽章之舞冠公司設立登記資本額查核報告書等文件，交予原受侯永強委託之陳金呅，由陳金呅填製舞冠公司設立登記申請書，並以上開存摺影本、資產負債表及公司設立登記查核報告書等申請文件，表明舞冠公司應收股款已收足，於96年8 月31日向主管機關臺北市政府申請設立登記，使該管承辦公務員審查認為形式要件已具備，而核准上開公司之設立登記，足以生損害於主管機關對於公司管理之正確性。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉簽分偵辦後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

但被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 亦規定甚明。

經查，本院認定犯罪事實所憑之證據中，部分係屬傳聞證據，惟檢察官、被告侯永強與其辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，均得作為證據。

貳、實體部分：

一、查上開犯罪事實，業據被告侯永強本院審理時坦承不諱（見本院卷第47頁反面），且經證人陳金呅於偵查中證訴明確（見臺灣臺北地方法院檢察署99年度他字第4442號卷，下稱他卷第141之1 頁至第142之1 頁），並有舞冠公司之設立登記資本額查核報告書1 紙（見他卷第12頁）、舞冠公司股東繳納現金股款明細表1 紙（見偵卷第13頁）、委託書1 紙（見他卷第11頁）、舞冠公司資產負債表1 紙（見他卷第14頁）、公司基本資料查詢紀錄1 紙（見他卷第4 頁）、舞冠公司籌備處帳戶存摺影本1 份（見他卷第15頁至第16頁）、第一商業銀行交易明細表1 紙（見他卷第17頁）、舞冠公司設立登記申請書1 紙（見他卷第8 頁）、公司名稱及所營事業登記預查申請表1 紙（見他卷第9 頁）、公司股東同意書1紙（見他卷第10頁）、第一銀行八德分行99年5 月20日99一八德字第72號函及附件1 份（見他卷第66頁至第68頁）等件在卷可稽，足證被告之任意性自白與事實相符，事證明確，犯行堪以認定，應予依法論科。

二、按修正前公司法第7條規定，公司之設立、變更或解散之登記或其他處理事項，由中央主管機關或委託地方主管機關審核之。

該條文於90年11月12日修正為「公司申請設立、變更登記之資本額，應先經會計師查核簽證；

其辦法，由中央主管機關定之。」

，並於91年3 月6 日訂定「公司申請登記資本額查核辦法」，在第2條規定「公司申請設立登記或合併、分割、增減實收資本額等變更登記，除依證券交易法第28條之2 規定辦理庫藏股減資外，應檢送設立、合併、分割、增減實收資本額基準日經會計師查核簽證之資產負債表，……。」

，及在同辦法第8條第2項、第9條第2項分別規定「會計師對應行查核事項，應備具工作底稿，主管機關得隨時調閱之。」

、「會計師查核公司之資本額，如發現有虛偽情事者，應拒絕簽證。」

，另修正前公司法第412條第2項關於「主管機關對於前項之申請，應派員檢查，並得通知公司限期申復。」

，及修正前公司法第419條第2項關於「前項第四款、第五款所列事項，如有冒濫或虛偽者，主管機關應通知公司限期申復，經派員檢查後得裁減或責令補足。」

等規定，均於90年11月12日修正時，予以刪除，並將同法第9條第4項修正為「公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。」

，是依上開修正後之規定以觀，除縮小公司法第7條之範圍外，亦將「公司申請設立、變更登記之資本額」事項，改由會計師負責查核簽證，並將應派員檢查等相關規定刪除。

至於修正後公司法第388條雖仍規定「主管機關對於公司登記之申請，認為有違反本法或不合法定程式者，應令其改正，非俟改正合法後，不予登記。」

，然此僅形式上審查其是否「違反本法」或「不合法定程式」而已，倘其申請形式上合法，即應准予登記，不再為實質之審查，且公司之設立或其他登記事項如涉及偽造、變造文書時，須經裁判確定後，始撤銷或廢止其登記，則行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5 次刑事庭會議決議意旨參照）。

查本件被告持資本額查核報告書，向主管機關辦理公司設立登記之行為，依據上開說明，應亦已犯刑法第214條之罪。

三、核被告所為，係犯商業會計法第71條第5款商業負責人，其他利用不正當方法，致使財務報表發生不實之結果之罪；

公司法第9條第1項公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪；

及刑法第214條之使公務員登載不實事項罪。

而被告透過陳金呅、洪英哲等人，製作不實資產負債表與股款繳足之文件證明等犯行，顯見被告與上開陳金呅、洪英哲間，分別有犯意聯絡及行為分擔，是均應依刑法第28條規定，論以共同正犯，但上開陳金呅、洪英哲等人既非舞冠公司之負責人，均係無身分之人而分別與有商業負責人身分之被告共同實施犯罪，為身分犯，是依刑法第31條第1項之規定，亦為共同正犯。

另被告間分別所犯上開公司法第9條第1項及刑法第214條等兩罪間，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。

又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；

至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。

兩者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7 次刑事庭會議決議意旨參照）。

其次，被告間所犯商業會計法第71條第5款之罪，亦與前開公司法第9條第1項之罪間，核屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，故均應從一重之公司法第9條第1項公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之罪處斷。

原審認被告罪證明確，適用公司法第9條第1項，商業會計法第71條第5款，刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第214條、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1 之規定，並審酌被告未遵守相關規定設立公司，所為自屬非是，惟其前無重大科刑記錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙附卷可佐，素行良好，且犯後態度尚可，及未將所設立之公司用於其他不法用途，以及其犯罪之動機、手段等一切情狀，量處被告拘役50日，如易科罰金以新臺幣1,000 元折算1 日，其認事用法俱無違誤之處，量刑亦屬妥適，應予維持。

被告提起本件上訴，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

四、惟按刑法第74條第1項規定：「受2 年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2 年以上5 年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5 年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。

」，查被告前未曾有任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 紙在卷可稽（見本院卷第15頁），並被告已坦承本件犯行，且已向財團法人華山社會福利慈善事業基金會為公益捐款2 萬元之事實，有上開基金會100 年1 月28日捐助收據1 紙在卷可稽（見本院卷第51頁），是被告顯已知悔悟，再參酌被告前開犯行應僅係因一時疏忽、法治意識不足，始誤蹈法網，是應無庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，且本院信被告經此教訓當知所警惕，而無再犯之虞，故本院因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第368條，刑法第74條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官徐仕瑋到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
刑事第十七庭審判長法 官 劉煌基
法 官 賴淑美
法 官 葉力旗
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 林碧華
中 華 民 國 100 年 2 月 15 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
（一）中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
（二）公司法第9條
公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，或股東雖已繳納而於登記後將股款發還股東，或任由股東收回者，公司負責人各處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50 萬元以上 250 萬元以下罰金。
有前項情事時，公司負責人應與各該股東連帶賠償公司或第三人因此所受之損害。
第 1 項裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
但裁判確定前，已為補正或經主管機關限期補正已補正者，不在此限。
公司之設立或其他登記事項有偽造、變造文書，經裁判確定後，由檢察機關通知中央主管機關撤銷或廢止其登記。
（三）商業會計法第71條
商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 60 萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
附表：
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│編號│公司名稱            │銀行帳號          │開戶後存款  │資金轉出    │簽證會計師  │
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│ 1  │舞冠國際事業有限公司│第一銀行八德分行  │96.08.29轉入│96.08.31轉出│陳玉媚      │
│    │（負責人侯永強）    │000-00-000000     │帳戶100 萬元│帳戶100 萬  │            │
│    │                    │                  │            │4,500 元    │            │
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