臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,訴,1583,20110211,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第1583號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林家勝
選任辯護人 杜冠民律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第17698號），本院判決如下：

主 文

林家勝無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告林家勝明知海洛因為毒品危害防制條例列管之第一級毒品，非經許可，不得擅自販賣，竟基於販賣而營利之意圖，先於民國99年4月14日（起訴書記載為10日，經檢察官當庭更正為14日）10時許，前往廖三江位於新北市新店區（改制前為臺北縣新店市○○○街126號3樓住處，主動詢問購買毒品海洛因之意願，並當場向廖三江收取新臺幣(下同)1千元之價款，旋約定稍後於附近公園交付毒品海洛因，被告遂趕往他處取回毒品海洛因，嗣於同日中午某時許，即依約在上開公園內，將不詳數量之海洛因1小包均交付廖三江；

嗣於同月14日18時許，廖三江因另犯竊盜案件為警查獲，經採尿及詢問後，始悉上情。

因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、證據能力部分：㈠證人廖三江於警詢筆錄陳述之證據能力：按被告以外之人於審判外之言詞陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

查證人廖三江於警詢筆錄之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，復經被告之選任辯護人爭執上開筆錄之證據能力（見本院卷第51頁），且無刑事訴訟法第159條之2所示於警詢中之陳述與審判中不符，其先前之陳述具有較可信之特別情況，或同法第159條之3所示之發生事實上無從為直接審理之原因，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，而得為證據之例外情形，故依刑事訴訟法第159條第1項之規定，證人廖三江於警詢筆錄之陳述無證據能力。

㈡證人廖三江以證人身分所為偵訊筆錄之證據能力：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文；

又依刑事訴訟法第158條之3反面推論，被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，如經依法具結，且無顯有不可信之情況時，得為證據。

再按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程式之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。

又未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。

是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，非為無證據能力，而禁止證據之使用。

此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據（最高法院97年度台上字第356號、97年度台上字第1276號判決意旨參照）。

經查，證人廖三江於偵訊時以證人身分在檢察官面前所為證述，業經具結，且經核並無顯有不可信之情況（參見偵查卷第32頁至第34頁），嗣並經本院傳訊到庭具結後（參見本院卷第108頁背面至第117頁背面），由檢察官、被告及其選任辯護人實施交互詰問，以踐行保障被告對於證人廖三江之正當對質詰問權，揆諸前揭說明，證人廖三江於偵查中具結後所為之陳述，自得為證據。

㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條（第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

本案以下所引用之其餘證據，檢察官、被告及其選任辯護人均同意作為證據，且迄言詞辯論終結均未就證據能力部分聲明異議，本院審酌該等證據方法於製作時尚無違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依上開規定，均有證據能力。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。

而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；

苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院29年度上字第3105號、30年度上字第816號判例意旨參照）。

又按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，尤須補強證據以擔保其供述之真實性。

良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。

是本院一貫之見解，認施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。

又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。

該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。

若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自無再論補強證據之必要（最高法院95年度台上字第6850號、96年度台上字第1029號判決意旨參照）。

再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例意旨參照）。

四、起訴意旨認被告林家勝涉有販賣第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以：⑴證人廖三江於偵查中之陳述、⑵臺灣臺北地方法院檢察署99年度毒偵字第2088號起訴書（證人廖三江施用海洛因經檢察官起訴之起訴書）1份、⑶被告之供述等為其論據。

五、訊據被告堅詞否認有何販賣第一級毒品罪行，辯稱：伊是與證人廖三江分別出資5百元，一起至永和區智光高級商工職業學校（下稱智光商職）附近向藥頭方玉麟購買海洛因2包，回來後一人持1包各自施用等語。

被告辯護人辯護意旨則略以：檢察官變更本案犯罪時間為99年4月14日，然當日有無起訴的犯罪事實，顯屬有疑，因證人廖三江當日已由警方逮捕，並於警詢中自承其是在4月10日當天施打毒品且係與被告一同合資購買，證人廖三江無須隱匿4月14日也與被告一同購毒的事實，所以證人廖三江在4月14日應無與被告一起去購買毒品之事。

再參諸證人廖三江就當日究與被告一同購毒或自行在公園等候，證述前後矛盾而有疑義。

另縱4月14日證人廖三江與被告一起購毒，依據證人廖三江之指訴，亦稱其拜託被告購買或一起合資購買，所述均屬同一而無矛盾。

被告並無販賣毒品給證人廖三江之行為。

至於何人先行出資1千元，依證人廖三江之主觀意思，亦為其先為代墊，而且買到兩包毒品，益證被告與證人廖三江只是合資購毒，被告實無構成毒品危害防制條例之販賣海洛因之犯行等語。

經查：㈠被告迭於警詢、本院準備程序及審理中均陳稱其係與證人廖三江各出資5百元並一同騎乘機車至智光商職向藥頭方玉麟購買海洛因2包之情（參見偵查卷第5頁至第6頁；

本院卷第50頁背面、第119頁背面、第120頁），且前後一致，合先敘明。

㈡證人廖三江於偵訊中具結證稱：伊因另案遭通緝逮捕當天（經查證人廖三江遭緝獲日期為99年4月14日，有當日證人廖三江之調查筆錄在卷可憑〈見偵查卷第9頁至第13頁〉，故偵訊筆錄記載為99年4月10日顯有誤）10點左右，被告直接到伊家中找伊，因為伊2人經常在一起，被告知道伊有施用海洛因，而且伊也沒有管道可以拿到毒品，被告就先問伊有錢嗎？伊又反問被告有地方拿嗎？被告說有，所以伊有拿1千元拜託被告買毒，被告叫伊到住家附近的公園等，之後伊就在公園等被告，約半小時之後，被告就自南勢角（位於新北市中和區靠近永和區）附近買了用透明夾鍊袋裝之海洛因，並且給伊1小包；

另外在伊遭查獲之前幾天，也有託被告買海洛因，1樣是買1千元，這次是在伊住家附近的土地公廟碰見，聊天之後就一起湊錢，伊有出幾百元，並一樣約在公園等，之後被告就騎車去南勢角拿毒品，然後伊2人就在公園榕樹下之石桌以注射方式施用海洛因等語（參見偵查卷第32 頁至第34頁），足見證人廖三江在99年4月間，確有先後2次託由被告至南勢角向他人購買海洛因，之後2人各自施用之事實。

證人廖三江於偵查中未曾證述係向被告「購買」海洛因或係由被告「販賣」海洛因予伊。

㈢又觀諸證人廖三江於本院審理時所再為詳細之證陳：伊認識被告好幾年了，這2、3年常常聯絡。

有時候就是在路上碰到，有時候被告至伊家找伊聊天。

平時的聯絡方式就是打電話，或有時候在伊住處附近土地公廟碰見然後就喝茶。

如果用電話聯絡的時候，被告是用公共電話撥打伊住家電話，因為伊沒有行動電話，而被告的行動電話又常常沒有錢。

伊大概從2、3年前就有斷斷續續在施用海洛因，而伊與被告平常一起聊天後就會看當時身上有多少錢，然後一起湊錢購買海洛因，湊錢的方是就是有時候被告跟伊一人5百元，有時候被告4 百元，伊6百元，或被告6百元，伊4百元，反正就是要湊1千元，然後買來2人一起施用，量要夠伊2人各施用1次。

伊就會在附近的公園等被告去買回來。

這種情形有1、2次，正確次數伊忘記了。

因為有一段時間了，就是在99年4月份。

伊被通緝逮捕的前幾天，伊2人有合買1次，那次伊2人各出5 百元，買回來之後，就在伊住家附近的公園一起施打，那一次被告說是向南勢角1位叫做「小方」的人買。

而在伊被通緝逮捕前，也有跟被告一起騎摩托車去智光商職附近買毒品1次，那次買到的毒品，回來之後，也是一起在小公園那邊施用。

99年4月14日警察在18時許至伊家中逮捕伊，當日早上8、9點伊在住處附近的公園也有施用海洛因，這次施用行為並經本院以99年度訴字第970號判決有期徒刑6月，是伊自己去南勢角買的。

伊於當日在住家樓下有遇到被告，然後聊天，因為被告常常都在伊住家附近騎腳踏車，被告剛好從那邊騎過去就遇到，本來是在聊天，伊先問被告有地方可以毒品嗎，被告就問伊有沒有錢，伊說有1千元並拿出來給被告，但伊有跟被告說1人5百元，先幫被告墊，到時候要還錢，之後被告就撥打公用電話與小方聯絡後就去南勢角買，伊就到附近的公園等。

伊與被告認識有一陣子，被告信用也不錯，所以伊覺得被告會還錢，而且伊在99年10月14日遭逮捕並送另案竊盜案件執行10幾天後後，伊被指定去深坑做勞動服務，但是伊回家沒有去勞動服務，被告那時就在伊住家附近的7-11的門口有拿5百元現金還伊。

伊於偵查中在檢察官問及是否在警局中說有向被告購買毒品部分是否正確時，伊所說拿出之1千元是當時被告沒有錢，伊先拿出來墊的，伊有跟被告說一人出一半，到時還要還錢。

伊拿1千元給被告去南勢角那邊買毒品，應該是就在被捕的那天早上的事情。

伊當時沒有跟檢察官說1千元是跟被告各出5百元，是因為那時候有點緊張忘記講這一段話出來。

伊在偵訊中說被逮捕的前3、4天也有跟被告一起湊錢，伊拿了幾百元給被告去買，之後一起在公園施打海洛因，也是正確的。

伊記得有一次跟被告一起騎車去智光商職買毒品，但日期真的不記得。

被告大部分是直接跑到伊家看伊是否在家。

但有時也是會打電話，有時候是按電鈴。

海洛因是500元1包，所以1千元可以買2包，1人拿1包。

99年4月10日早上及同月14日早上，被告都是10點多來伊家中找伊。

而被告拿完毒品回來交給伊則是半小時之後，大概10點到11點之間。

99年10月14日早上在遇到被告之前，伊自己有另外在小公園那邊施打海洛因。

但因為這次自己拿的品質不好，所以伊就託被告去買回來再打一次。

去智光商職買毒品那次，機車是被告跟別人借的，不是伊借的。

伊跟被告每次都是合資1千元買2包海洛因回來施打，1 人1包等語（參見本院卷第109頁背面至第117頁背面），顯見證人廖三江雖就其於99年4月10日及同月14日兩天，究係與被告一同至智光商職購買海洛因，或係由被告獨自至智光商職購買？以及是由其2人各出資5百元（合資1千元）購買毒品，抑或由證人廖三江先行提出1千元並替被告代墊5百元之時間順序有所混淆，未能確認。

但其對於該2次均係被告與其2人集資向他人購買，而非證人廖三江向被告購買毒品乙節，始終證述一致。

而證人廖三江於99年4月14日遭緝獲並入監執行另案竊盜罪後，嗣於同年5月3日因易服社會勞動而出監等情，亦核與卷附之證人廖三江之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第99頁至第105頁）相符，足見證人廖三江證稱與被告係共同購毒，僅係其中1次由其先代被告墊款，之後被告亦已還款等情堪以信實。

故證人廖三江於偵訊或於本院審理中之證述，既均未指證被告販賣第一級毒品海洛因之事實，自要難憑採為檢察官所指被告係「主觀上基於營利之意圖」而「販賣」海洛因予證人廖三江之證據。

㈣基上，本案無論依被告之供述或依證人廖三江之證述，均無法證明被告有販賣海洛因予證人廖三江之事實，此外，亦無其他相關通聯記錄、監聽內容（如譯文、簡訊等）等積極事證可資佐證。

況且，本案亦未扣得任何其他一般販毒案件之補強證據，諸如：電子磅秤、分裝袋、分裝匙等等，則依前揭最高法院裁判意旨，本件檢察官所認屬購毒者之證人廖三江之供述既未能證明被告販賣毒品之事實，無法憑為犯罪事實之認定，自難逕為被告有罪之認定。

六、綜上，本件檢察官所提出之各項證據，除未能證明被告係基於意圖營利而販入海洛因，亦未能證明被告係意圖營利而販出海洛因，而均不足為被告有罪之積極證明，檢察官所舉事證既無從說服本院以形成不利於被告之心證，本件尚有合理的懷疑存在，揆諸前揭說明，自難遽認被告有檢察官所指之販賣第一級毒品之犯行，依上揭法條規定及說明，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官高一書到庭執行職務

中 華 民 國 100 年 2 月 11 日
刑事第八庭審判長法 官 徐千惠
法 官 陳雯珊
法 官 古瑞君
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊宜諳
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日