臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,訴,470,20100714,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第470號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十九年度毒偵字第七七○號、第九三○號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，處有期徒刑捌月。

犯罪事實

一、甲○○前（一）於民國九十年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十年四月十二日以九十年度毒聲字第一六○八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於同日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月二十七日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年四月三十日以九十年度毒偵字第一七二二號為不起訴處分確定。

（二）次於九十一年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十二年一月十九日以九十二年度毒聲字第二一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於同日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十二年二月十二日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以九十二年度毒偵緝字第四九號、第五○號為不起訴處分確定。

（三）復於九十七年間因犯詐欺罪，經臺灣桃園地方法院於九十八年五月二十二日以九十八年度審簡字第一九三號判決判處有期徒刑四月，緩刑二年，於九十八年七月二十七日確定，嗣甲○○因違反緩刑之負擔內容情節重大，經臺灣桃園地方法院於九十八年十一月二十日以九十八年度撤緩字第二一○號裁定將上開甲○○之緩刑宣告撤銷，於九十八年十二月一日確定；

又於九十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十八年十一月三十日以九十八年度簡字第九三九七號判決分別判處有期徒刑四月、四月，應執行有期徒刑六月，於九十九年三月八日確定；

並於九十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十八年九月二十九日九十八年度簡字第七七○○號判決判處有期徒刑三月，於九十八年十月二十九日確定；

再於九十八年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，經臺灣板橋地方法院於九十九年二月二十三日以九十八年度訴字第三八○二號判決分別判處有期徒刑八月，併科罰金新臺幣五萬元、四月，有期徒刑部分應執行有期徒刑十月，於九十九年三月十五日確定；

且於九十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十九年三月五日以九十九年度簡字第一三二八號判決判處有期徒刑四月，於九十九年三月二十六日確定：上開七罪，經臺灣板橋地方法院於九十九年五月十三日以九十九年度聲字第二三一二號裁定有期徒刑部分應執行有期徒刑二年，甲○○不服提起抗告，經臺灣高等法院於九十九年六月十四日以九十九年度抗字第六八六號裁定駁回抗告確定，於九十九年一月二十四日入臺灣臺北監獄臺北分監執行。

（四）於九十八年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十九年三月二十三日以九十九年度易字第五五七號判決判處有期徒刑三月，於九十九年四月九日確定，應接續上開（三）所示七罪執行（不構成累犯）。

二、詎甲○○猶不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所定之第一級、第二級毒品，均不得施用及持有，竟基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於九十九年一月十四日下午四、五時許，在其真實姓名、年籍均不詳，綽號「阿猴」之成年友人位在臺北市中山區○○○路與錦州街交岔口之東光百貨大樓住處內，以將海洛因、甲基安非他命置放於吸食器內，用火燒烤加熱後再吸食其霧化氣體之方式，施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命一次。

嗣於同日晚上七時十五分許，在臺北市中山區○○○路○段九三巷一七號前，甲○○因駕駛車牌號碼一七九二—ＺＥ號自小客車違規停車，為臺北市政府警察局中山分局中山二派出所員警盤查而查獲，並當場扣得甲○○所有之第三級毒品硝甲西泮（俗稱一粒眠）三顆（淨重共為零點五三二公克，取樣零點零二一公克鑑驗用罄，驗餘淨重共為零點五一一公克），復經甲○○同意於同日採集其尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應；

又甲○○因前開於九十七年間所犯施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院發布通緝在案，於九十九年一月十六日上午九時許，在不詳處所，為臺北市政府警察局保安警察大隊第二中隊員警逮捕歸案，經甲○○同意採集其尿液經送請臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始知上情。

三、案經臺北市政府警察局中山分局、萬華分局分別報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：一、查本件被告甲○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認其有證據能力。

二、按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，亦得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四第一款定有明文。

經查，被告之刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各一份，均無任何顯有不可信之情況，自均得為證據。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；

其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。

是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關逕送鑑定之情形。

查，臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、交通部民用航空局航空醫務中心及臺灣檢驗科技股份有限公司於本案偵查及審理時，受檢察官概括指定而由警察機關及本院將本案扣案之上開第三級毒品硝甲西泮及被告尿液送鑑定，並由臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於九十九年一月二十二日、二月三日分別出具之該公司濫用藥物檢驗報告各一份、交通部民用航空局航空醫務中心於九十九年一月二十八日出具之該中心航藥鑑字第○九九○三七八號毒品鑑定書一份、臺灣檢驗科技股份有限公司於九十九年五月二十四日、六月九日分別出具之該公司濫用藥物檢驗報告各一份，應均屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」

，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於檢察官及本院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即均具有證據能力。

四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。

次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。

查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官及被告均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。

貳、實體部分：一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，而被告於九十九年一月十四日為警查獲當時所採之尿液，先經檢察官概括指定而由警察機關送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十九年二月三日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，復經本院依職權送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗該尿液是否含有嗎啡、可待因成分，臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡陽性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十九年五月二十四日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽。

又被告於九十九年一月十六日為警查獲當時所採之尿液，先經檢察官概括指定而由警察機關送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以酵素免疫分析法（ＥＩＡ）初步檢驗，再以氣相層析質譜儀法（ＧＣ／ＭＳ）確認檢驗結果，呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十九年一月二十二日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，復經本院依職權送臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗該尿液是否含有嗎啡、可待因成分，臺灣檢驗科技股份有限公司以ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，再以ＧＣ／ＭＳ氣相層析／質譜儀法確認檢驗結果，呈嗎啡及可待因陰性反應，此有臺灣檢驗科技股份有限公司九十九年六月九日濫用藥物檢驗報告一份在卷可稽，足認被告此部分任意性自白與事實相符，應堪採信。

按九十二年七月九日新修正之毒品危害防制條例刪除二犯及三犯之規定，僅將施用毒品者簡化區分為「初犯」、「再犯」，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，若係五年後再犯該條例第十條施用毒品罪者，與同條例第二十條第一項、第二項關於「初犯」之處理方式相同，檢察官應先聲請法院裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，並視有無繼續施用毒品傾向，決定應予釋放、為不起訴之處分，或應聲請法院裁定令入勒戒處所強制戒治；

若係五年內「再犯」同條例第十條施用毒品罪者，依同條例第二十三條第二項規定，檢察官則應依法追訴。

觀諸該條例第二十條第三項之修正理由：「觀察、勒戒或強制戒治五年後再犯者，顯見前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之癮，為期自新及協助其戒除毒癮，對此五年後再犯者，爰明定仍適用初犯之規定，先經觀察、勒戒、強制戒治之程序」，及同條例第二十三條第二項之修正理由：「為配合簡化施用毒品犯之刑事處遇程序，並鑑於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後五年內再犯者，其再犯率甚高，原據以實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，自應施以刑事處遇」。

顯然如施用毒品者係前經觀察、勒戒或強制戒治等治療程序執行完畢五年後，始再施用毒品之「初犯」，因前所執行之觀察、勒戒或強制戒治已足收戒除毒癮之效，自應重新執行觀察、勒戒或強制戒治等治療程序，並於治療程序執行完畢後，由檢察官為不起訴處分，毋庸對之追訴處罰；

反之，在「再犯」之情形，因其先前所為治療程式顯未能收戒斷毒癮之效，且考量施用毒品者之再犯率偏高，乃簡化其刑事處遇程序，而逕予追訴處罰，不再施以治療程序。

參酌上開立法理由，修正毒品危害防制條例就施用毒品者，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官依該條例第十條之規定逕行起訴，始符新法修正之本旨（最高法院九十五年度臺非字第五九號、第六五號判決、同院九十五年五月九日九十五年度第七次刑事庭會議決議內容參見）。

查被告於九十年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十年四月十二日以九十年度毒聲字第一六○八號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於同日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十年四月二十七日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於九十年四月三十日以九十年度毒偵字第一七二二號為不起訴處分確定；

次於九十一年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院依臺灣板橋地方法院檢察署檢察官之聲請，於九十二年一月十九日以九十二年度毒聲字第二一一號裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於同日入臺灣臺北看守所附設勒戒處所觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於九十二年二月十二日出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官於同日以九十二年度毒偵緝字第四九號、第五○號為不起訴處分確定；

復於九十七年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十八年十一月三十日以九十八年度簡字第九三九七號判決分別判處有期徒刑四月、四月，應執行有期徒刑六月，於九十九年三月八日確定；

又於九十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十八年九月二十九日九十八年度簡字第七七○○號判決判處有期徒刑三月，於九十八年十月二十九日確定；

並於九十八年間因施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十九年三月五日以九十九年度簡字第一三二八號判決判處有期徒刑四月，於九十九年三月二十六日確定：再於九十八年間因犯施用第二級毒品案件，經臺灣板橋地方法院於九十九年三月二十三日以九十九年度易字第五五七號判決判處有期徒刑三月，於九十九年四月九日確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可按，是被告於「初犯」後，五年內已再犯施用毒品罪並經依法追訴處罰在案，縱認其本次施用毒品之時間係在觀察、勒戒執行完畢釋放五年以後，惟仍與「五年後再犯」之情形有別，且因其實際上係於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒已無法收其實效，而無五年戒斷期之存在，即無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，自應依法追訴審判無訛。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：（一）按海洛因、甲基安非他命分別係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款、第二款所規定之第一級、第二級毒品，均不得施用及持有。

核被告所為，係違反毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪、同條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。

被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命前後持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應各為其施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告以一施用行為同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不相同之罪名，為想像競合犯，應從一重之毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪處斷。

（二）爰審酌被告前有違反槍砲彈藥刀械管制條例、毒品危害防制條例及詐欺等前科，素行不佳，竟不思悛悔，前於勒戒處所施以觀察、勒戒後，未把握自新機會，又再次施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，對個人身心戕害甚鉅，惟犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段、方法、品行及智識程度等一切情狀，爰量處如主文所示之刑。

（三）至於九十九年一月十四日查獲時扣案之第三級毒品硝甲西泮三顆（驗餘淨重共為零點五一一公克），固為被告所有，業據被告陳明在卷，惟依照卷內事證，並無從認與被告施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯行有何關連性，縱使第三級毒品硝甲西泮三顆（驗餘淨重共為零點五一一公克）均為違禁物，亦應由檢察官另行聲請單獨宣告沒收銷燬之，本院爰均不另為沒收銷燬之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第一項、第二項，刑法第十一條前段、第五十五條，判決如主文。

本件經檢察官申心蓓到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
臺灣臺北地方法院刑事第六庭
審判長法 官 張永宏
法 官 林晏如
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（應抄附繕本），並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 胡詩唯
中 華 民 國 99 年 7 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第十條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。