臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,訴,568,20100713,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第568號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度毒偵字第1081號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

事 實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第3541號裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國90年6月15日戒治期滿執行完畢，由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第425號不起訴處分確定；

復於91年間，再因施用毒品案件，經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年12月13日停止戒治出所，刑責部分則經臺灣高等法院以91年度上訴字第2561號判處有期徒刑8月確定，於92年11月29日執行完畢；

再於93年間因施用毒品案件，經本院以93年度訴字第691號判決處有期徒刑1年2月，並經臺灣高等法院以93年上訴字第2357號駁回上訴確定，於96年7月16日執行完畢。

另因妨害公務案件，經臺灣桃園地方法院以96年度桃簡字第2805號判處有期徒刑5月確定，於98年5月2日執行完畢。

嗣於98年10月間，因施用毒品案件，經本院判處應執行有期徒刑2年。

又於98年12月間，因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院判處有期徒刑8月。

二、詎其猶不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於99 年1月25日回溯26小時內某時許，在不詳處所，施用第一級毒品海洛因1次。

嗣其因竊盜案遭通緝而向臺北市政府警察局萬華分局東園街派出所投案，隨即於有偵查權限之機關及公務員發覺其有施用海洛因犯行前，主動向緝獲之警員乙○○坦承上開施用海洛因犯行，並經警採集其尿液檢體送驗後，結果呈現可待因及嗎啡陽性反應，始悉上情。

三、案經甲○○自首及臺北市政府警察局萬華分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序方面按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，此即學理上所稱「傳聞證據排除法則」。

依上開法律規定，傳聞證據原則上固無證據能力，但如法律別有規定者，即例外認有證據能力。

經查，本件卷附之臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司99年2月1日濫用藥物檢驗報告，係上開公司依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及同法第208條第1項準用同法第206條第1項之規定，係屬傳聞法則之例外，自得作為證據。

貳、實體方面：

一、認定事實部分：訊據被告甲○○對於前揭犯罪事實均坦承不諱，本院復審酌：㈠查被告前因施用毒品案件，而有如前揭犯罪事實欄所載經送觀察勒戒、強制戒治及執行完畢釋放之紀錄，且有如前揭犯罪事實欄所載之論罪科刑之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按。

是以被告於涉本案之前，業曾因施用毒品案件，經送前揭觀察勒戒、強制戒治，且被告於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後之5年內，多次犯施用毒品罪，自應依法追訴審判甚明。

㈡次查，經警將自被告處所採之尿液送驗結果，係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，此有警方所採尿液之檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於99年2月1日出具之濫用藥物檢驗報告各1份在卷可稽（見99年度毒偵字第1081號偵查卷第26至27頁）。

查以，酵素免疫分析法屬免疫學分析原理，當其他藥物化學結構相近才可能引起偽陽性；

氣相層析質譜儀法則係目前確認藥物篩檢結果時最常採用之確認方法，在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝物之定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，行政院衛生署管制藥品管理局92年6月20日管檢字第0920004713號函函述甚明，是本件上開檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

且依據Clark's Isolationand Identification of Drugs第二版記述：施用海洛因後24小時內經由尿液排出之量可達使用劑量之百分之八十，至於施用多久後仍可檢出相關成分，依據Cone及Welch發表於Journal of AnalyticalToxicology（1991）之報告，可檢測到嗎啡之期間平均約可達26小時（行政院衛生署管制藥品管理局90年5月4日管檢字第93902號函參照）。

準此而論，被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢驗，既係呈嗎啡及甲基安非他命陽性反應，顯見被告應有在前揭犯罪時間施用第一級毒品海洛因之行為甚明。

㈢綜上所述，被告前曾犯有施用毒品，經送前揭觀察勒戒及強制戒治，而屬於前揭觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內多次犯施用毒品之情形罪，本件事證明確，被告犯行應堪認定。

二、查海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪。

被告持有毒品，復進而施用，其持有毒品之低度行為，為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前有如前揭犯罪事實欄所載論罪科刑及執行完畢之紀錄，業如前述，其受有期徒刑執行完畢，於5 年以內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

按刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。

如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年臺上字第1634號判例意旨參照）。

經查，證人乙○○於本院審理時結證稱：竊盜通緝的部份是被告主動投案，我不記得被告有無自己先主動說他有施用毒品或是經告知要採尿才承認施用海洛因，但是我確認我要替被告採尿時，有問被告有無施用海洛因，被告有承認。

筆錄上有說被告主動自願表示要採尿，但是當時我已經要採尿了，不管被告是主動的還是怎樣，因為都已經要採尿了，是先製作採尿筆錄後，被告有尿液才去尿等語（見本院卷第51至52頁）。

觀諸證人上開證述內容可知，被告係另犯竊盜罪通緝後自行到案，到案時並未扣得任何毒品或施用器具，亦無毒品戒斷症狀出現，尚難認警員在被告坦承前已確知被告施用海洛因之犯行；

至被告固為毒品列管人口，惟在被告所採集之尿液檢體經鑑定完成前，警員充其量僅能推測被告可能施用毒品，亦無從認定警員在被告坦承前已發覺被告之施用毒品犯行。

足見被告於本院準備程序及審理時均一致供稱：是我主動坦承施用海洛因等語，堪予採信。

是被告符合自首之要件，衡酌其犯罪情節，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。

爰審酌被告施用毒品，足以戕害其身心，滋生其他犯罪，惡化治安，嚴重損及公益，且被告前曾犯有施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢，其竟再為本件施用毒品犯行，顯見其不思悔改，自我控制能力亦顯不佳；

惟另考量被告於犯後已能坦承犯行，而其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡其之犯罪動機、目的、智識程度非高及其家庭經濟狀況等一切情狀，酌情量處如主文所示之刑。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第62條前段，判決如主文。

本案經檢察官高維駿到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
刑事第七庭 審判長法 官 林庚棟
法 官 林勇如
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林義盛
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。