臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,訴,670,20100719,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度訴字第670號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 甲○○
指定辯護人 本院公設辯護人唐禎琪
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第4924號、99年度毒偵字第1389號）及公訴檢察官於審判程序言詞追加起訴，被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，由本院裁定以簡式審判程序審理，判決如下：

主 文

甲○○持有第三級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（總驗餘毛重壹佰零叁點柒伍公克）、鐵盒壹個均沒收之；

又轉讓第三級毒品，處有期徒刑伍月；

又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月。

應執行有期徒刑壹年肆月，扣案之第三級毒品愷他命貳包（總驗餘毛重壹佰零叁點柒伍公克）、鐵盒壹個均沒收之。

犯罪事實

一、甲○○明知愷他命（ketamine）係屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，依法不得持有或轉讓，竟自民國98年5 月22日起，仍將其於97年12月間某日，在桃園縣某舞廳內，收受由姓名年籍不詳綽號「阿泰」之男子所贈送重量不詳之第三級毒品愷他命（但純質淨重已達20公克以上）而持有之愷他命，繼續非法持有之（因毒品危害防制條例第11條第5項規定於98年5月22日起施行，故犯罪日期自98年5 月22日起算）。

嗣甲○○另行起意，基於轉讓第三級毒品之犯意，於99年2月8日3 時35分許，在臺北市中山區○○○路某處，自其上開所持有之第三級毒品愷他命中，無償轉讓不詳重量（從有利於被告之認定，應認為未逾主管機關所公告應加重刑度之重量標準）之愷他命給其友人林冠傑施用，旋於同日3 時45分許在上址為警盤檢查獲，並扣得第三級毒品愷他命2包（總淨重101.15公克，總純質淨重99.12公克）及包裝上開部分愷他命毒品之鐵盒1 個。

二、甲○○前於97年間因施用第二級毒品安非他命案件，經觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年9月5日經釋放出所，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於97年9月6日以97年度毒偵緝字第283、284號為不起訴處分確定。

詎甲○○仍未戒除毒癮，又基於施用第二級毒品之犯意，於99年2月5日凌晨1時許，在其臺北市○○區○○路423巷52號旁樓梯口，以將第二級毒品甲基安非他命置入玻璃球內點火燒烤成煙而吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命。

嗣因上開持有第三級毒品案件為警查獲後，帶回警局採尿送驗，其結果呈甲基安非他命陽性反應，而查悉上情

三、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪，追加起訴。

追加起訴，得於審判期日以言詞為之，刑事訴訟法第265條定有明文。

本件被告甲○○所犯轉讓第三級毒品部分，業由公訴檢察官於99年7月5日在本院審判期日時以言詞追加起訴，且經核此部分與被告所涉持有第三級毒品（原起訴被告涉犯意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟業經檢察官減縮犯罪事實為持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪嫌，詳如後述）、施用第二級毒品之犯罪事實，屬一人犯數罪之相牽連案件，此部分之追加起訴，於法尚無不合，先予敘明。

二、上開事實，業據被告甲○○於本院審理中坦白承認，核與證人林冠傑於警詢時指證確有施用被告所持有之愷他命毒品等情相符，並有尿液檢體委驗單、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告可稽，而所扣得之白色細晶體2包，經送驗結果，確含第三級毒品愷他命（ketamine）成分（總毛重103.84公克，包裝塑膠袋總重約2.69公克，總純質淨重99.12 公克，純度約98％，取樣0.09公克鑑定用罄），此有內政部警政署刑事警察局99年2月24日刑鑑字第0990021344 號鑑定書在卷可憑，堪認被告之自白與事實相符。

本件事證明確，被告之犯行，可以認定。

三、按毒品危害防制條例第11條於98年5 月20日修正前，就持有第三級毒品之行為，並無刑事處罰規定，嗣於98年5 月20日該條例修正時，增訂第11條第5項規定：「持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。」

而針對當次公布之修正條文，毒品危害防制條例未另訂施行日期（至原毒品危害條例條例第36條所規定：「本條例自公布後六個月施行」，核其所稱「本條例」係指係92年7月9日修正公布之該條例，並非指98年5 月20日公布之部分修正條文），惟法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算第三日起發生效力。

是98年5 月20日公布之毒品危害防制條例修正條文之生效日期，應自公布日起至第三日即98年5 月22日發生效力。

再按甲基安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列之第二級毒品，而愷他命屬同條項第3款所列之第三級毒品，而愷他命並非經行政院衛生署公告列屬藥事法第22條第1項第1款所稱之毒害藥品即該法所稱之禁藥，但仍屬藥品管理之範疇，是其製造或輸入，仍應依藥事法之相關規定辦理，始為合法，若非屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，抑或非屬藥事法第22條第1項第2款所規定未經核准擅自輸入之禁藥，則僅屬合法產品非法使用之毒品危害防制條例所稱之各級毒品。

經查，本件被告轉讓之愷他命，尚無證據可認係未經核准擅自製造之偽藥，或未經核准擅自輸入之禁藥，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應認本件被告轉讓之毒品愷他命非屬藥事法所稱之禁藥或偽藥，僅屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定合法產品非法使用之第三級毒品。

故核被告所為，分別係犯毒品危害防制條例第11條第5項持有第三級毒品純質淨重20公克以上之罪、第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及第10條第2項施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品進而施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告所犯上開3 罪，犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

又檢察官原起訴之犯罪事實為「甲○○明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得意圖販賣而持有。

竟於民國97年12月間某日時許，在桃園某舞廳內，收受綽號阿泰之真實姓名年籍不詳男子贈送之不詳數量愷他命而持有之。

嗣意圖販賣，於99年2月8日上午3 時45分許，駕駛車號8782-UY 號自小客車，持前開愷他命行經臺北市中山區○○○路○ 段、林森北路口時，經警攔檢查獲，並扣得第三級毒品愷他命2 包（總淨重101.15公克）」，而認被告涉犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌，惟此部分業經檢察官於本院準備程序時當庭減縮犯罪事實為持有第三級毒品純質淨重20公克以上（犯罪日期則自毒品危害防制條例第11條第5項修正施行之日即98年5月22日起算），並變更法條為毒品危害防制條例第11條第5項，本院自當據公訴檢察官所主張之公訴範圍而予以審理，併此敘明。

四、爰審酌被告前有毒品、妨害自由等刑事前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，素行非佳；

惟其無視於國家防制毒品危害之禁令，竟轉讓毒品給他人施用，不僅將助長毒品氾濫，戕害他人之身心發展，且足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康；

又不思其正值青年，卻耽溺於戕身之物，前經毒品勒戒及執行部分刑罰處遇（惟未構成累犯）後，仍不知戒絕毒品，再犯本件施用毒品之犯行，顯見其對於毒品之依賴性甚高，自我把持、控制之能力亦顯不佳，而其所持有之第三級毒品數量不少，情節非輕；

然被告犯罪後尚能坦承犯行，態度良好，以及其學歷為高職肄業等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資警惕。

又按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為4 級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。

至施用第三、四級毒品或持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品，因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用、持有第一、二級毒品及持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品科以刑罰。

惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1第1項明定無正當理由，不得擅自持有。

92年7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第18條第1項規定「查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。」

從而，依第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用第三、四級毒品及持有純質淨重未逾20公克之第三、四級毒品而言；

倘係查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品或轉讓之第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。

同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用、持有純質淨重20公克以上之第三、四級毒品及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之。

本件就被告持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行所扣得之第三級毒品愷他命2包（含2個塑膠包裝袋之驗餘總毛重為103.75公克），自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之（已鑑驗耗損之第三級毒品愷他命，因已滅失，毋庸再予宣告沒收）。

另扣案之鐵盒1 個，於查獲時，係用於裝放部分愷他命之毒品之物，且為被告所有等情，為被告供述在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

至另扣案之研磨盤，係供施用愷他命所用之物，而夾鍊袋40個並非被告所有等情，業據被告供述在卷，是上開扣案物品均與被告本件轉讓或持有愷他命毒品20公克以上之犯行無涉，本件復查無其他證據證明上開物品與本件被告之犯行有直接關係，自不予宣告沒收，併此敘明。

五、據上論結，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第3項、第10條第2項、第11條第5項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款、第2款、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官林冠佑到庭執行職務。

中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
刑事第四庭 法 官 李明益
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉穗筠
中 華 民 國 99 年 7 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第8條
轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。