臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,金訴,18,20100713,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度金訴字第18號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 丙○○
指定辯護人 本院公設辯護人甲○○
上開被告因違反證券交易法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（九十八年度偵字第二八四六一號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，判決如下：

主 文

丙○○違反證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；

減為拘役貳拾伍日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日，緩刑貳年。

事 實

一、丙○○於民國九十三年六月底起至同年九月初某日止，在中華創業投資顧問股份有限公司（設於臺北市○○○路○段二○五號一六樓之三，下稱中華創投公司）擔任理財專員職務，明知證券商須經主管機關許可及發給許可證照，方得營業，且非證券商不得經營證券業務，而中華創投公司營業項目不包括證券交易法第十五條之證券業務，竟與同任職中華創投公司之上司李建君（經檢察官另案偵辦通緝中）及同事林妤芬（經檢察官另案偵辦通緝中）共同基於經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，經營證券業務，其中於九十三年九月間以電話聯絡之方式，以每股新臺幣五十五元之價格居間販售燁和科技股份有限公司（下稱燁和公司）股票二千股與乙○○，並將上開公司股票交付與乙○○。

二、案經乙○○訴由臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、被告丙○○、公訴人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。

二、上開犯罪事實，業據被告丙○○於偵查及本院審理中坦白承認，核與告訴人乙○○證述情節相符，並有行政院金融監督管理委員會證券期貨局於九十八年八月十八日函覆資料、被告、李建君、林妤芬名片、財政部臺北市國稅局證券交易稅一般代徵稅額繳款書、股票影本在卷可資佐證，被告自白與事實相符，本件事證業已明確，被告犯行堪以認定。

三、適用法律部分：㈠查被告行為後，刑法業經立法院通過修正，於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日生效，就證券交易法第一百七十五條罰金刑部分，因刑法第三十三條第五款之修正，上開規定法定刑之最低法定刑度提高為新臺幣一千元，經比較上開法律變更之情形，以九十五年七月一日修正生效前之規定對於被告較為有利，依據修正後刑法第二條第一項前段之規定，即應適用九十五年七月一日修正生效前之上開刑法規定，合先敘明。

至於刑法第七十四條關於緩刑之規定，因本案被告行為時係在九十五年七月一日前，依據最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議，應適用九十五年七月一日修正生效之緩刑規定，併此敘明。

㈡核被告所為，係違反證券交易法四十四條第一項非證券商不得經營證券業務之規定，應依同法第一百七十五條論處。

又違反證券交易法第四十四條第一項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告任職中華創投公司期間所為前揭經營證券業務行為，應係基於一個經營業務目的所為之多次行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論，併予敘明。

爰審酌被告於偵查及本院審理中均承認犯罪且與告訴人達成和解之犯後態度，並參以被告犯罪動機、目的、手段及影響證券交易秩序之程度情狀，量處如主文所示之刑，易科罰金部分，新修正刑法刪除「因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者」之要件，並將易科罰金之折算標準，由原配合罰金罰鍰提高標準條例第二條（九十五年七月一日刪除生效）規定之銀元一百元至銀元三百元折算一日，提高為新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，是依修正後刑法第二條第一項前段之規定，應適用修正前之刑法第四十一條第一項前段之規定，諭知易科罰金之折算標準。

另被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表一份在卷可稽，且被告於本院審理中坦白承認犯行，並與告訴人和解，本院信被告經此教訓當知所警惕而無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑如主文所示。

㈢另本案被告犯罪時間在九十六年四月二十四日之前，亦無其他不合中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條併與宣告減刑及易科罰金折算標準如主文所示。

四、公訴意旨另以：被告與李建君、林妤芬共同違反經營證券業務而於九十三年十二月間銷售燁和公司股票與乙○○；

被告向乙○○佯稱：中華創投公司為合法券商，有承銷股票資格，若購買燁和公司未上市股票，日後可獲利倍增云云，因認被告就上開部分分別涉犯證券交易法第一百七十五條、證券交易法第一百七十一條第一項第一款之證券詐欺罪嫌等語。

然查：㈠本案被告於中華創投公司任職期間為九十三年六月底起至九十三年九月初某日止，告訴人於九十三年十二月再行購買燁和公司股票部分，並非被告所推介等情，業為被告陳述明確可按，核與告訴人陳述情節相符，並有被告提出勞工保險被保險人投保資料表在卷可參，起訴檢察官所製作聲請簡易判決處刑書亦為相同之認定，是就告訴人於九十三年十二月再行購買燁和公司股票部分，與被告並無關連，甚為明確。

㈡燁和公司於九十一年確曾與寶來證券股份有限公司簽訂股票上市輔導契約，因燁和公司整體成熟度未達上市櫃標準，故寶來證券股份有限公司並未向主管機關申報輔導，無實質輔導內容，有寶來證券公司於九十九年四月三十日函覆資料在卷可參，而燁和公司於八十八年起至九十三年間之課稅所得額分別為負一萬二千七百四十一元、一百一十四萬七千八百九十六元、一百一十萬三千九百一十二元、一千三百二十二萬零三百一十八元、一千二百四十一萬三千七百三十六元、八百八十八萬八千四百九十二元等情，亦有財政部臺灣省北區國稅局臺北縣分局於九十九年四月十九日函覆資料在卷可參，顯見燁和公司於八十八年起至九十三年之經營狀況並無異狀，燁和公司確有上市、上櫃之計畫，且未上市上櫃股票之買賣，本即兼具有可否上市、上櫃之高度不確定性、風險及若上市上櫃可獲高額利益之特性，是實難以被告曾向告訴人表示購買燁和公司未上市股票，於上市後可獲利倍增即認被告有施用詐術。

至於起訴意旨所指：被告曾向告訴人表示中華華創投公司為合法券商，有承銷股票資格部分，告訴人於偵查中係陳稱：「（檢察官問：為何提出告訴？）答：中華創投公司沒有承銷商資格。

（檢察官問：為何認為詐欺？）答：客觀上讓我直覺的認為他們是合法的經紀商。」

（見臺灣臺北地方法院檢察署九十八年度他字第三七三九號卷第五八頁），告訴人並未陳稱被告曾向告訴人詐稱中華創投公司為合法券商有承銷股票資格，況是否屬合法券商而具有承銷股票資格，為一般市場交易可輕易查詢所得資料，被告豈有可能引此容易被查得破綻之方式而對告訴人施用詐術？本案尚難以告訴人本身之錯誤認知即推認被告曾向告訴人佯稱：中華創投公司為合法券商，具承銷資格云云。

㈢綜合前述，本案實難認被告於九十三年九月初某日自中華創投公司離職後仍有與其他同事共犯非法經營證券業務及曾對告訴人為證券詐欺之行為，上開部分不能證明被告犯罪，本應為無罪之判決，然因公訴人認被告所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有一罪關係，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段、證券交易法第一百七十五條，修正後刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第七十四條第一項第一款、修正前第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，判決如主文。

本案經檢察官周懷廉到庭執行職務

中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
審判長法 官 陳興邦
法 官 蘇嘉豐
法 官 唐于智
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳家欣
中 華 民 國 99 年 7 月 13 日
附錄本案論罪法條
證券交易法第175條
違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項 至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。