臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,99,金訴,60,20110225,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 99年度金訴字第60號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 鄒官羽
選任辯護人 林蓓珍律師
連雲呈律師
歐宇倫律師
上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第18815號），嗣因被告於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改行簡式審判程序，並判決如下：

主 文

鄒官羽未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑伍月，併科罰金新臺幣貳佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算。

緩刑叁年，並應於本判決確定後叁個月內，應向公庫支付新臺幣貳佰萬元。

事 實 與 理 由

一、本件被告鄒官羽所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且於準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告及辯護人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實及證據除引用檢察官起訴書之記載（如附件）外，證據部分並補充被告鄒官羽於本院準備程序與審理程序時之自白，是被告犯行均堪確認。

三、按有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣100萬元以上5000萬元以下罰金：（一）未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務，證券投資信託及顧問法第107條第1款定有明文，又同法第4條規定：「本法所稱證券投資顧問，指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議。

本法所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構。

證券投資顧問事業經營之業務種類如下：一、證券投資顧問業務。

二、全權委託投資業務。

三、其他經主管機關核准之有關業務。

證券投資顧問事業經營之業務種類，應報請主管機關核准。」

；

次按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；

未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。

期貨交易法第82條第1項、第112條第5款分別定有明文。

所謂期貨顧問事業，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者；

而期貨顧問事業得經營下列業務：(一)接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。

(二)辦理前款有關之講習及出版品。

(三)其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。

四、核被告鄒官羽所為，係犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪。

按在犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類之行為將反覆實行，而具有職業性、營業性或收集性等具有重複之特質。

此等反覆實行之犯罪行為，於自然意義上雖係數行為，但依社會通念應為一總括之評價，故在法律評價上，則應將之視為包括一罪。

本案被告所犯期貨交易法第112條第5款之未經許可經營期貨顧問業務罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之未經許可經營證券投資顧問業務罪，均係以未經許可而持續從事一定業務之經營為其犯罪構成要件，本質上具有預定數個同種類行為將反覆實行之犯罪，且本案被告又係在密切接近之一定時間及空間內反覆為之，均屬集合犯，應均為包括一罪。

被告以雇用業務員經營采陞公司之方式而觸犯上開2罪，係以一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可經營期貨顧問業務罪處斷。

爰審酌被告並無刑事犯罪判刑確定之記錄，此有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，足認被告素行尚佳，而被告未經主管機關許可而擅自以公司名義私自招攬客戶下單而經營期貨顧問及證券投資顧問業務，已然影響國家對於金融交易秩序之管理，且其犯案期間長達1年6月餘，經營規模非小，惟念及被告於本院審理時業已自白犯行，深表悔悟，且現存卷證資料並無經其推介之投資者受有異常損失，並徵得本案檢舉人之諒解（見本院卷第38頁），所生危害尚非甚鉅等一切情狀，量處如主文所示之刑，併就被告所處罰金部分，諭知罰金如易服勞役折算之標準，以示警惕。

五、末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，業如前述，被告因一時失慮，致罹刑章，犯後尚知所悔悟，其經此偵審程序，當應已知警惕，信無再犯之虞，其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年。

惟為確實督促被告能戒慎行止，預防再犯，並斟酌被告經營本案顧問業務期間之規模，與被告具狀表示願籌措檢察官認列之犯罪所得新臺幣200萬元，以繳交國庫等情，爰依刑法第74條第1項第1款、第2項第4款之規定，併諭知被告應向公庫支付200萬元，以修復被告本案犯行對法秩序之破壞。

又依刑法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，附此敘明。

六、至於扣案物品均係采陞公司所有，並無證據證明係被告個人所有，而采陞公司係獨立法人格，與自然人之被告係不同之人格，即不得依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，併予說明。

七、據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，期貨交易法第112條第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項、第5項、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。

本案經檢察官郭麗娟、鄧定強到庭執行職務。

中 華 民 國 100 年 2 月 25 日
刑事第三庭 法 官 林柏泓
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 武孟佳
中 華 民 國 100 年 3 月 1 日
附錄本件論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三、違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六、期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七、違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。