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臺灣臺北地方法院刑事判決 100年度金訴字第2號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳佑欣
陳建興
上列被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十九年度偵字第二三七○七號），被告等於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經本院合議庭裁定改用簡式審判程序，判決如下：
主 文
陳佑欣共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑陸月。
扣案之附表編號⒈、編號⒋至編號⒎、編號⒐至編號、編號至編號所示之物，均沒收。
陳建興共同違反非期貨商不得經營期貨交易業務之規定，處有期徒刑伍月。
扣案之附表編號⒈、編號⒋至編號⒎、編號⒐至編號、編號至編號所示之物，均沒收。
事 實
一、陳佑欣於民國九十四年八月十一日因違反期貨交易法等案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第五一○四號為緩起訴處分，應執行罰金新臺幣（下同）十萬元，九十四年十月十三日確定，緩起訴時間自九十四年十月十三日起至九十五年十月十二日止；
陳建興於九十六年十月二十九日因違反期貨交易法等案件經本院以九十六年度易字第一一九五號判處有期徒刑六月，減為有期徒三月，緩刑三年，並於九十六年十一月二十六日確定。
陳佑欣、陳建興二人仍不知戒慎，均明知未經主管機關許可，依法不得經營期貨交易業務，猶基於未經許可經營期貨交易業務犯意聯絡與行為分擔，及未經設立登記以公司之名義經營業務之犯意聯絡，自九十九年一月間某日起，陳佑欣斥資承租臺北市○○區○○街一五九號三樓之四為招攬客戶處所，承租臺北市中山區○○○路○段六十七號五樓（自九十九年八月七日起搬遷至同路段七十七號五樓之二）為接聽客戶下單之盤口，及購置電腦、傳真機、掃瞄機、監視器等相關設備，陳建興則經陳佑欣之邀約而受僱負責管理接聽客戶下單之盤口，並由陳佑欣陸續僱用有犯意聯絡之連襟駱思武為業務主管、僱用高瑄宜（化名「高子淇」）、陳碧芬（化名「何麗麗」）、任培德（化名「任偉」）、尤志譯（化名「林彥宏」）（均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）為業務員，在上開招攬客戶處所，撥打電話，以未經設立登記之「永發資訊公司」、「永利資訊公司」、「日盛資訊公司」、「大通資訊公司」、「大發資訊公司」、「長虹資訊公司」等公司名義，招攬客戶從事以預測臺指數、股票價格漲跌為交易標的之期貨交易，由陳建興在下單盤口，以每月月薪新臺幣（下同）二萬五千元至三萬元之代價，陸續僱用有犯意聯絡之呂安涔（化名「小芬」）、葉家如（化名「小如」）（均負責臺股期貨指數下單之部分）（均經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為緩起訴處分）及綽號「小敏」真實姓名年籍不詳之二、三十餘歲成年女子（負責股票下單之部分）接聽客戶下單之電話、紀錄客戶下單交易之期貨口數、點位、交易股票名稱、數量及價位等情形及與客戶核對損益等工作，其等共同以公司名義經營期貨交易業務；
另陳佑欣以每月一萬元之代價，向不知情之友人蘇之樹（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）借用其向合作金庫商業銀行城東分行申請開立之帳戶（帳號0000000000000 號），由陳建興分別以每月一萬元之代價，向不知情之網友黃美凰（經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）借用其向玉山商業銀行五股分行申請開立之帳戶（帳號 0000000000000號）、向中國信託商業銀行北新店分行申請開立之帳戶（帳號0000000000000 號）及向不知情之子陳昱安（原名陳世樺，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官為不起訴處分）借用其向玉山商業銀行城東分行申請開立之帳戶（帳號 0000000000000號），作為前揭交易之對匯盈虧使用。
其等經營業務之方式為：㈠臺股期貨指數部分：係以臺股收盤指數漲跌為交易標的，由客戶研判未來臺股收盤之指數漲跌情形，直接撥打電話聯繫下單，決定每口買入之指數，以點為計價單位，每點二百元，依未來臺股收盤之指數實際漲跌決定盈虧，即客戶若下單買「多」（漲），而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每上漲一點可賺二百元，若下單買「空」（跌），而臺股期貨指數下跌，則客戶每口每下跌一點可賺二百元，反之則每口每點虧二百元，並按每口交易收取三百元至三百五十元不等之手續費，免收保證金，待客戶下單後，當日結算損益，如已達交割授信額度一萬元時，需於當日下午三時三十分前將手續費及交易款匯入指定之上揭黃美凰申設之玉山商銀五股分行、中國信託北新店分行、陳昱安申設之玉山商銀城東分行帳戶，若未達交割授信額度，則於每星期五及月底結算匯款至前揭指定帳戶或至客戶指定帳戶；
㈡股票部分，係以臺灣證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心發行之上市、上櫃公司股票在公開市場交易股價漲跌為交易標的（非以股票買賣為交易標的），並以「張」（一千股）為計價單位，由客戶研判未來各股股價漲跌情形決定買賣數量及價格，直接撥打電話聯繫下單，價單則即時批價成交，若非市價單，則在下一分鐘見價成交，客戶下單買某上市、上櫃公司股票「多」（漲），而該股票價格上漲，則每張（一千股）每漲一元，可賺一千元，若下單買「空」（跌），而該股票價格下跌，亦可每張（一千股）每跌一元，賺一千元，反之則每張（一千股）每漲跌一元虧一千元，買進後若當日沖銷，無須計算利息，若非當日沖銷，則按每萬元收取日息五元之利息，待賣出後即按買進賣出價格計算盈虧，每筆買進、賣出各收取成交金額千分之二至二點五之手續費，免收保證金，待客戶下單後，當日結算損益，如已達交割授信額度時，需於當日下午三時三十分前將手續費及交易款匯入指定之上揭黃美凰申設之玉山商銀五股分行、中國信託北新店分行、陳昱安申設之玉山商銀城東分行帳戶，若未達交割授信額度，則於每星期五及月底結算匯款至前揭指定帳戶或至客戶指定帳戶。
陳建興則約隔二、三日，前往玉山商銀、中國信託銀行，將投資人匯入前揭指定帳戶之款項提出轉匯入蘇之樹向合作金庫商業銀行城東分行申設之帳戶。
嗣法務部調查局臺北市調查處接獲投資人張采諠檢舉，於九十九年八月十二日上午九時三十五分許前往臺北市○○區○○街一五九號三樓之四搜索，現場查扣陳佑欣所有之附表編號⒈至所示之物（附表編號⒈、編號⒋至編號⒎、編號⒐至編號係供經營地下期貨業務所用，附表編號⒉、⒊、⒏則非供及非預備供經營地下期貨業務所用），同日上午十時許前往臺北市中山區○○○路○段六十七號五樓搜索，現場查扣陳佑欣所有之附表所示編號至編號所示之物（附表編號至編號、編號、編號係供經營地下期貨業務所用，附表編號係預備供經營地下期貨業務所用，附表編號則非供及非預備供經營地下期貨業務所用），翌日（九十九年八月十三日）上午十一時二十分許前往臺北市中山區○○○路○段七十七號五樓之二搜索，現場查扣陳佑欣所有之附表編號至編號所示之物（附表編至編號、係供經營地下期貨業務所用，附表編號至編號係預備供經營地下期貨業務所用）因而被查獲。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：按刑事訴訟法業已修正而於九十二年二月六日經總統公布，同年九月一日起施行。
修正後刑事訴訟法增訂第二百七十三條之一第一項規定，除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪、或高等法院管轄第一審案件者外，於審判期日前之程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序。
經查，本件被告陳佑欣、陳建興被訴違反期貨交易法等案件，非前開不得進行簡式審判程序之案件，經被告陳佑欣、陳建興於本院準備程序就被訴事實為有罪之陳述，且經本院告知簡式審判程序之旨，聽取檢察官、被告陳佑欣、陳建興之意見後，爰依上開刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項之規定裁定改依簡式審判程序審判之，合先敘明。
貳、實體部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第一百五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；
當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；
刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
檢察官、被告陳佑欣、陳建興對於本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），於本院準備程序及審理時，均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵之情形，爰依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，認例外均具有證據能力。
並經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障。
二、上揭事實，業經被告陳佑欣、陳建興於調查詢問、偵查及本院準備程序、審理時供承不諱，且據證人張采諠（投資人）於調查詢問、同案被告即證人尤志譯、陳碧芬、駱思武、任培德、吳易蓉、高瑄宜、呂安涔、葉家如、蘇之樹、黃美凰、陳昱安於調查詢問、偵訊時證述甚詳，並有①永發資訊期貨宣傳品及股票交易規則（九十九年度他字第八六五○號卷第七頁至第九頁、九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第十一頁至第十三頁、法務部調查局臺北市調查處卷第五十一頁至第五十三頁），②張采諠「永和郵局帳號：0000000-0000000號郵政存簿儲金簿」及「中國信託中山分行帳號：000000000000帳戶存款存摺」封面及內頁影本（九十九年度他字第八六五○號卷第十頁、第十一頁、九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第十四頁、第十五頁），③臺北市調查處扣押物封條編號：壹-8：空白交易單（九十九年度他字第八六五○號卷第十八頁），④臺北市調查處扣押物封條編號：參-15：營業員小芬辦公桌交易便條紙（九十九年度他字第八六五○號卷第二十頁），⑤被告陳佑欣桌上電腦螢幕監視器拍攝之辦公室畫面翻拍照片一張（九十九年度他字第八六五○號卷第二十頁反面），⑥期指下單電話書面資料（九十九年度他字第八六五○號卷第二十一頁反面），⑦臺北市調查處扣押物封條編號：貳-9：客戶下單資料（九十九年度他字第八六五○號卷第二十八頁至第三十頁），⑧臺北市調查處扣押物封條編號：貳-7：客戶交易資料（九十九年度他字第八六五○號卷第三十一頁、第三十二頁），⑨臺北市調查處扣押物封條編號：貳-12-1：客戶開戶資料表㈠（九十九年度他字第八六五○號卷第三十三頁、第三十四頁），⑩臺北市調查處搜索扣押筆錄、扣押物品收據、扣押物品目錄表（臺北市中山區○○○路○段七十七號五樓，九十九年度他字第八六五○號卷第五十八頁至第六十頁）、（臺北市○○區○○街一五九號三樓之四，九十九年度他字第八六五○號第六十一頁至第六十九頁）、（臺北市中山區○○○路○段六十七號五樓，九十九年度他字第八六五○號第七十頁至第七十六頁），⑪期指下單電話書面資料及永利資訊高子淇與客戶聯繫紀錄）（九十九年度他字第八六五○號卷第七十七頁、第七十八頁），⑫通聯調閱查詢單：陳建興申裝00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000等十三線室內電話及陳佑欣申裝00-00000000、00-00000000、00-00000000等三線室內電話（九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第十六頁、第十七頁、第五十四頁至第五十六頁），⑬玉山銀行城東分行九十九年五月七日玉山城東字第0990427003號函覆之陳昱安開立帳號0000000000000號帳戶開戶資料及開戶起迄今交易明細（九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第三十五頁、第三十六頁、市調處卷第六十三頁至第八十頁），⑭玉山銀行五股分行九十九年五月六日玉山五股字第0990427001號函覆之黃美凰開立帳號0000000000000號帳戶開戶資料及開戶迄今之交易明細（九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第三十六頁背面至第三十七頁、市調處卷第二十二頁、第八十一頁至第一三三頁背面），⑮中華電信函覆陳建興及陳佑欣申辦中華電信十七線室內電話之相關資料及電話費代收設定（九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第四十頁背面至第四十三頁，市調處卷第一四七頁至第一五二頁），⑯張采諠提供之「高子淇」於九十九年三月三日、三月四日寄發匯款簡訊之翻拍照片二張（九十九年度警聲搜字第一二○二號卷第四十三頁背面至第四十四頁，市調處卷第一五九頁、第一六○頁），⑰陳佑欣所製作之05 /01至05/28、05/31至07/02、07/03至07/31之損益表、六月份薪資獎金單（市調處卷第十四頁、第十五頁、第二十頁、第一五四頁至第一五八頁）），⑱通聯調閱查詢：蘇之樹申裝00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000、00-00000000等13線室內電話（市調處卷第五十七頁、第五十八頁），⑲合作金庫商業銀行城東分行九十九年九月十三日合金城東銀字第0990003477號函覆之蘇之樹開立帳號0000000000000號帳戶之開戶起迄今交易明細（市調處卷第五十九頁至第六十二頁），⑳中國信託商業銀行股份有限公司九十九年九月四日中信銀字第09922271209908號函覆黃美凰開戶資料及開戶起迄今交易明細（市調處卷第一三四頁至第一四六頁），㉑刁長青等四十三名客戶電話單（市調處卷第一六三頁）附卷可稽，與附表編號⒈至編號所示之公司業務規章等物扣案可證。
本件事證明確，被告陳佑欣、陳建興二人犯行均堪認定，應依法論科。
三、按未經設立登記不得以公司名義經營業務或其他法律行為，公司法第十九條第一項定有明文；
又期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約，而期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；
其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第五十六條規定甚明。
是若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。
本案被告陳佑欣、陳建興未申請設立公司，且未向行政院金融監督管理委員會申請經營期貨自營業務，以公司名義招徠客戶，依臺灣期貨交易所指數之漲跌及臺灣證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心發行之上市、上櫃公司股票在公開市場交易股價之漲跌為期貨交易標的，經營期貨交易業務，核被告陳佑欣、陳建興所為，係違反公司法第十九條第一項規定，而犯同法第十九條第二項之罪，違反期貨交易法第五十六條第一項不得經營期貨交易業務之規定，而犯同法第一百十二條第三款之罪。
又公司法第十九條第一項之「經營業務」及期貨交易法第五十六條第一項之「經營期貨交易業務」，所謂「業務」，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為「營業犯」性質之包括一罪，僅論以一罪。
被告陳佑欣、陳建興與同案被告駱思武、高瑄宜（化名「高子淇」）、陳碧芬（化名「何麗麗」）、任培德（化名「任偉」）、尤志譯（化名「林彥宏」）、呂安涔（化名「小芬」）、葉家如（化名「小如」）及綽號「小敏」真實姓名年籍不詳之二、三十餘歲成年女子，就上述以未經設立公司名義對外經營地下期貨業務犯行，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。
被告陳佑欣、陳建興所犯上述各犯行，具有一行為觸犯數罪名之想像競合犯關係，應依刑法第五十五條規定，從罪刑較重之期貨交易法第一百十二條第三款之罪論處。
爰審酌被告陳佑欣於九十四年八月十一日因違反期貨交易法等案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第五一○四號為緩起訴處分，應執行罰金十萬元，九十四年十月十三日確定，緩起訴時間自九十四年十月十三日起至九十五年十月十二日止；
陳建興於九十六年十月二十九日因違反期貨交易法等案件經本院以九十六年度易字第一一九五號判處有期徒刑六月，減為有期徒三月，緩刑三年，並於九十六年十一月二十六日確定，此有被告陳佑欣、陳建興二人之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第五頁至第八頁），猶不知戒慎，又再犯上述經營地下期貨業務之犯行，誠屬不該，且地下期貨因免繳保證金及免徵期貨交易稅，吸引大眾捨棄合法期貨管道，轉向地下期貨下單，妨害合法期貨發展，而影響金融秩序，惟其二人於本院準備程序、審理中均已坦承犯行，犯後態度尚稱良好，兼衡其等犯行持續期間久暫與被告陳建興、陳佑欣因其二人父親陳詩樵罹扁桃腺窩惡性腫瘤，陳建興之子陳昱安患有憂鬱症，二人家計負擔沈重之犯罪動機（此已據被告陳佑欣、陳建興陳述在卷，並提出陳昱安重大傷病免自行部分負擔證明卡、行政院國軍退除役官兵輔導委員會台北榮民總醫院診斷證明書為證，本院卷第四十二頁至第四十四頁）、手段、智識程度、生活狀況，及本案被告陳佑欣係斥資經營者，被告陳建興則係受僱擔任盤口現場管理者等一切情狀，量處被告陳佑欣有期徒刑六月，量處被告陳建興有期徒刑五月。
四、被告陳佑欣雖未曾受有期徒刑之宣告，惟被告陳佑欣於九十四年八月十一日因違反期貨交易法等案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以九十四年度偵字第五一○四號為緩起訴處分，應執行罰金十萬元，九十四年十月十三日確定，緩起訴時間自九十四年十月十三日起至九十五年十月十二日止，此有被告陳佑欣之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第五頁），其因經濟壓力竟又再度經營前經緩起訴處分之犯行相同類型之地下期貨業務而觸犯刑責，顯然前揭緩起訴處分尚不足以使被告陳佑欣警惕戒慎，是本院認對被告陳佑欣不宜宣告緩刑，應使其接受刑罰，而使其知所戒慎；
被告陳建興則於九十六年十月二十九日因違反期貨交易法等案件經本院以九十六年度易字第一一九五號判處有期徒刑六月，減為有期徒三月，緩刑三年，並於九十六年十一月二十六日確定，此有被告陳建興之臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽（本院卷第六頁至第八頁），其於緩刑宣告期滿前，因經濟壓力又再度經營前經緩刑宣告之犯行相同類型之地下期貨業務而故意觸犯刑責，顯然前揭緩刑宣告尚不足以使被告陳建興警惕戒慎，宜使其接受刑罰，而使其知所戒慎，且本案經本院量處其有期徒刑五月如經確定，因屬不得易罰金之宣告刑，依刑法第七十五條第一項第一款、第二項規定，檢察官應於本案確定後六個月內聲請撤銷前揭緩刑宣告，是本院對被告陳建興不予宣告緩刑。
至被告陳佑欣、陳建興二人，均有刑法第四十一條第三項：「受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，不符第一項易科罰金之規定者，得依前項折算規定，易服社會勞動」規定適用，惟屬於執行事項，非裁判量刑事項，無須於本判決主文諭知，被告陳佑欣、陳建興二人得於檢察官指揮執行程序時，另行向檢察官提出聲請易服社會勞動，由檢察官指揮命令之處分為之，均附此敘明。
五、扣案之附表編號⒈、編號⒋至編號⒎、編號⒐至編號、編號至編號、編號、編號至編號、所示之物，係供經營地下期貨業務所用，附表編號、編號至編號所示之物，係預備供經營地下期貨業務所用，且均係被告陳佑欣所有，已據被告陳佑欣、陳建興供明在卷，皆應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
另附表編號⒉、⒊、⒏、所示之物，其中附表編號⒉是受僱人名單及上班出勤紀錄，另附表編號⒊存摺四本，中國信託商銀駱思武帳戶之存摺二本係駱思武所有，遠東商銀台北松山分行陳建興帳戶之存摺一本係被告陳建興所有，玉山商銀中山分行陳佑欣帳戶之存摺一本係被告陳佑欣所有，編號⒏之雜記本一本及編號記事本㈠、㈡各一本係被告陳佑欣所有，均與本案經營地下期貨業務無關，亦據被告陳佑欣、陳建興陳明在卷，非供犯罪所用、預備供犯罪所用，且非犯罪所得之物，爰不予宣告沒收。
六、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告陳佑欣與陳建興為兄弟，自九十九年一月間起，由被告陳佑欣提供其所承租位在臺北市○○區○○街一五九號三樓之四之處所招攬賭客，另提供所承租之臺北市中山區○○○路○段六十七號五樓（自九十九年八月七日起搬遷至同路段七十七號五樓之二）之處所作為接聽賭客下注電話之賭博場所，由被告陳建興負責管理。
被告陳佑欣又陸續僱用與渠等有共同犯意聯絡之連襟駱思武為業務主管、高瑄宜（化名「高子淇」）、陳碧芬（化名「何麗麗」）、任培德（化名「任偉」）、尤志譯（化名「林彥宏」）等為業務員，撥打電話招攬賭客，經營臺股期貨指數之期貨交易業務及以上市、上櫃公司股票價格之漲跌為標的與不特定賭客對賭之業務，另由陳建興以每月月薪二萬五千元至三萬元之代價，僱用與渠等亦有犯意聯絡之呂安涔（化名「小芬」）、葉家如（化名「小如」）（均負責臺股期貨指數下單之部分）及綽號「小敏」真實姓名年籍不詳之女子（負責股票下單之部分）接聽客戶下單之電話、紀錄客戶下單交易之期貨口數、點位、賭博下注之股票名稱、數量及價位等情形及與客戶核對損益等工作，渠等經營業務之方式為：㈠臺股期貨指數部分：係以臺灣證券交易所發行之加權股價期貨指數之漲跌為依據，並以「口」為單位，每口收取三百至三百五十元不等之手續費，每漲跌一點，輸贏二百元，即賭客若下單買「多」，而臺股期貨指數上漲，則客戶每口每上漲一點，可賺二百元，若下單買「空」，而臺股期貨指數下跌，則賭客每口每下跌一點，可賺二百元，反之則每口每點虧二百元。
㈡股票部分：以臺灣證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心發行之上市、上櫃公司股票價格作為對賭之依據，並以「張」為單位，每筆交易收取成交金額千分之二至二點五不等之手續費，依股票價格之漲跌乘以張數計算輸贏，即賭客若下單買某上市、上櫃公司股票「多」，而該股票價格上漲，則賭客可贏每張每漲一元一千元之賭金，若下單買「空」，而該股票價格下跌，亦可贏每張每跌一元一千元之賭金，反之則每張每漲跌一元輸一千元，因認被告陳佑欣、陳建興二人另涉犯刑法第二百六十六條第一項前段賭博罪嫌、第二百六十八條前段意圖營利供給賭博場所、同條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌云云。
㈡經查：①按期貨交易法第三條第一項規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則與實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨契約、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約。
其中所稱「依其他期貨市場之規則或實務」，係指於營業場所（店頭市場）進行之交易。
所稱「期貨契約」，依同條項第一款規定，係指當事人約定，於未來特定期間，依特定價格及數量等交易條件買賣約定標的物，或於到期前或到期時結算差價之契約（如：金管會依期貨交易法第五條規定公告之臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨契約等，其契約規格已登載於臺灣期貨交易所股份有限公司網站之「商品」專區），故期貨交易法所規範之期貨交易，涵蓋集中交易市場及店頭市場、合法及非法業者所從事之任何衍生性商品交易。
次按，期貨交易法第五十六條第一項所稱期貨商經營之期貨交易業務，依期貨商設置標準第八條第一項規定，包括期貨經紀業務及期貨自營業務等二種。
若從事接受客戶之委託，為客戶辦理開戶，並以客戶名義，依客戶所委託內容執行期貨交易者，係屬經營期貨經紀業務；
若以自己之名義，並為自己之計算而自為期貨交易之一方者，則屬經營期貨自營業務。
又期貨交易屬高風險財務槓桿工具，為管理交易風險，確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；
其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第五十六條規定甚明。
若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。
同法第一百十二條第三款所定擅自「經營期貨交易業務」，即係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。
而「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，惟非所有射倖性行為皆歸類為賭博。
地下期貨與合法之臺指期貨交易，固均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，未有實物交易。
惟期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利，看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比，故勝敗有時固決定於運氣，然此祇能說明期貨交易帶有些微賭博、投機成分存在，絕非全然係賭博。
況查地下期貨之違法性，在於可能影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能導致股市異常暴漲暴跌。
此與賭博罪重在維護社會善良風氣所保護之法益迥異，是此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代，有最高法院九十六年度臺上字第一六七五號判決可資參照。
②本案被告陳佑欣、陳建興未申請設立公司，且未向行政院金融監督管理委員會申請經營期貨自營業務，故金管會並未核准被告陳佑欣、陳建興二人經營上開業務，其二人以臺灣期貨交易所臺股指數之漲跌及臺灣證券交易所、財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心發行之上市、上櫃公司股票在公開市場交易股價之漲跌為標的，由投資人預測未來經濟發展趨勢，預期漲則先買「多」，俟漲賣出，預期跌則先買「空」，預俟跌賣出，每點漲跌以二百元計算盈虧，每張股票則以每漲跌一元計算盈虧，以交易當日收盤點數、股價決定盈虧，俟收盤後依下單口數加乘結算盈虧金額，其等行為自係屬期貨交易法第一百十二條所規範之地下期貨交易範疇，是其型態固有賭博之外觀，惟期貨交易法所保護之法益，既在於保障期貨市場之健全發展，因此，有關地下期貨交易之相關行為，即應依期貨交易法相關罰則予以論處，不另論以賭博罪。
綜上論述，此部分本應為被告陳佑欣、陳建興無罪之諭知，然因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第三款，公司法第十九條第二項，刑法第十一條前段、第二十八條、第五十五條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周慶華、沈志成到庭執行職務
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
刑事第一庭 法 官 林婷立
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 蘇靜紅
中 華 民 國 100 年 2 月 14 日
附錄本案論罪科刑法條：
期貨交易法第五十六條第一項
非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨交易法第一百十二條
有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第五十六條第一項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。
七 違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。
公司法第十九條：
未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。
違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；
行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。
附表 ：
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│編號│扣押物品名稱、數量 │市調處扣押物品編│ 備 註 │
│ │ │號 │ │
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│ 1. │公司業務規章 3張 │貳－1 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
│ │ │ │ │
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│ 2. │打卡單及職員名單 5張│貳－2 │非供經營地下期│
│ │ │ │貨業務所用 │
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│ 3. │①中國信託龍江分行 │貳－3 │非供經營地下期│
│ │ 駱思武之存摺 2本 │ │貨業務所用 │
│ │②遠東國際商銀台北松│ │ │
│ │ 山分行陳建興之存摺│ │ │
│ │ 1本 │ │ │
│ │③玉山商業銀行中山分│ │ │
│ │ 行陳佑欣之存摺 1本│ │ │
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│ 4. │期指下單電話資料 │貳－4 │供經營地下期貨│
│ │ 2張 │ │業務所用 │
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│ 5. │臺灣期指交易規則 │貳－5 │供經營地下期貨│
│ │ 2張 │ │業務所用 │
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│ 6. │交易宣導資料 1本 │貳－6 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│ 7. │客戶交易資料 1本 │貳－7 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│ 8. │筆記本（雜記）1本 │貳－8 │非供經營地下期│
│ │ │ │貨業務所用 │
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│ 9. │客戶下單資料 2張 │貳－9 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│10. │客戶授信額度申請單 │貳－10-1 │供經營地下期貨│
│ │ 4本 │貳－10-2 │業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│11. │業務追蹤進展表㈠ 1本│貳－11-1 │供經營地下期貨│
│ │業務追蹤進展表㈡ 1本│貳－11-2 │業務所用 │
│ │業務追蹤進展表㈢ 1本│貳－11-3 │ │
│ │業務追蹤進展表㈣ 1本│貳－11-4 │ │
│ │業務追蹤進展表㈤ 1本│貳－11-5 │ │
│ │業務追蹤進展表㈥ 1本│貳－11-6 │ │
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│12. │客戶開戶資料表㈠ 1本│貳－12-1 │供經營地下期貨│
│ │客戶開戶資料表㈡ 1本│貳－12-2 │業務所用 │
│ │客戶開戶資料表㈢ 1本│貳－12-3 │ │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│13. │客戶資料㈠ 1本 │貳－13-1 │供經營地下期貨│
│ │客戶資料㈡ 1本 │貳－13-2 │業務所用 │
│ │客戶資料㈢ 1本 │貳－13-3 │ │
│ │客戶資料㈣ 1本 │貳－13-4 │ │
│ │客戶資料㈤ 1本 │貳－13-5 │ │
│ │客戶資料㈥ 1本 │貳－13-6 │ │
│ │客戶資料㈦ 1本 │貳－13-7 │ │
│ │客戶資料㈧ 1本 │貳－13-8 │ │
│ │客戶資料㈨ 1本 │貳－13-9 │ │
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│14. │筆記型電腦 2部 │貳－14 │供經營地下期貨│
│ │ │貳－15 │業務所用 │
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│15. │桌上型電腦主機 9部 │貳－16-1 │供經營地下期貨│
│ │ │貳－17-1 │業務所用 │
│ │ │貳－18-1 │ │
│ │ │貳－19-1 │ │
│ │ │貳－21-1 │ │
│ │ │貳－22-1 │ │
│ │ │貳－23-1 │ │
│ │ │貳－27-1 │ │
│ │ │貳－28-1 │ │
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│16. │桌上型電腦螢幕 9部 │貳－16-2 │供經營地下期貨│
│ │ │貳－17-2 │業務所用 │
│ │ │貳－18-2 │ │
│ │ │貳－19-2 │ │
│ │ │貳－21-2 │ │
│ │ │貳－22-2 │ │
│ │ │貳－23-2 │ │
│ │ │貳－27-2 │ │
│ │ │貳－28-2 │ │
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│17. │桌上型電腦鍵盤及滑鼠│貳－16-3 │供經營地下期貨│
│ │8套（各1個）、桌上型│貳－17-3 │業務所用 │
│ │電腦鍵盤1個 │貳－18-3 │ │
│ │ │貳－19-3 │ │
│ │ │貳－21-3 │ │
│ │ │貳－22-3 │ │
│ │ │貳－23-3 │ │
│ │ │貳－27-3 │ │
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│18 │監視器鏡頭及設備 1組│貳－20 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│19. │傳真機 1台 │貳－24 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│20. │HP掃瞄機（三合一事務│貳－25 │供經營地下期貨│
│ │機） 1台 │ │業務所用 │
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│21. │電話機 10具 │貳－26 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│22. │現金收入傳票 1本 │壹－1 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│23. │轉帳傳票 1本 │壹－2 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│24. │現金支出傳票 1本 │壹－3 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│25. │支出證明單 1張 │壹－4 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│26. │客戶簽收單 1張 │壹－5 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│27. │記事本㈠ 1本 │壹－6 │非供經營地下期│
│ │記事本㈡ 1本 │壹－7 │貨業務所用 │
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│28. │空白交易單 2張 │壹－8 │預備供經營地下│
│ │ │ │期貨業務所用 │
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│29. │桌上型電腦主機 1部 │壹－9 │供經營地下期貨│
│ │ │ │、地下證券業務│
│ │ │ │所用 │
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│30. │桌上型電腦螢幕 1台 │壹－10 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│31. │傳真機 1部 │參－1 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│32. │桌上型電腦螢幕 2台 │參－2 │供經營地下期貨│
│ │ │參－3 │業務所用 │
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│33. │股票分析操作手冊 1本│參－4 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│34. │監視器 1部│參－5 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
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│35. │電視機 1部 │參－6 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│36. │事務機 1部 │參－7 │供經營地下期貨│
│ │ │ │業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│37. │國泰世華銀行存款憑條│參－8 │預備供經營地下│
│ │（空白） 1本 │ │期貨業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│38. │華南銀行存款憑條（空│參－9 │預備供經營地下│
│ │白） 2本 │參－10 │期貨業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│39. │上海銀行存憑條（空白│參－11 │預備供經營地下│
│ │） 2本 │參－13 │期貨業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│40. │合作金庫存款憑條（空│參－12 │預備供經營地下│
│ │白） 1本 │ │期貨業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│41. │玉山銀行存款憑條（空│參－14 │預備供經營地下│
│ │白） 1本 │ │期貨業務所用 │
├──┼──────────┼────────┼───────┤
│42. │營業員「小芬」（呂安│參－15 │供經營地下期貨│
│ │涔）書寫之交易資料 │ │業務所用 │
│ │ 1張 │ │ │
└──┴──────────┴────────┴───────┘
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