臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,訴緝,41,20120927,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴緝字第41號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 羅慧夫
選任辯護人
扶 助律 師 何宗翰律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第11944號）及臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官移送併辦（98年度偵字第3258號），本院判決如下：

主 文

羅慧夫未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍，累犯，處有期徒刑叁年貳月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案土造轉輪霰彈槍壹枝（槍枝管制編號0000000000號）沒收。

事 實

一、羅慧夫於㈠民國89年間因偽造貨幣等案件，經臺灣花蓮地方法院於90年5月9日以89年度訴字第185號判決判處有期徒刑5年、10月確定；

復於㈡89年8月間因脫逃案件，經同院於90年5月17日以90年度訴字第15號判決判處有期徒刑1年8月確定；

又於㈢90年3月間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院於90年12月14日以90年度訴字第174號判決判處有期徒刑1年6月確定；

㈣再因違反毒品危害防制條例案件，經同院於90年12月19日以90年度訴字第246號判決判處有期徒刑11月確定。

於90年5月15日入監執行，嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，上開之罪又經同院於96年9月4日以96年度聲減字第580號裁定定其應執行刑為有期徒刑7年4月，復經臺灣高等法院花蓮分院於96年10月15日以96年度抗字第140號裁定駁回抗告確定，於97年8月6日縮刑期滿執行完畢，並於翌日出監。

詎其仍不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍及具有殺傷力之非制式霰彈、制式霰彈均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，均不得擅自持有，仍為供欣賞及防身之用，而基於持有可發射子彈具有殺傷力槍枝及子彈之犯意，於97年8月7日出監後至同年9月10日前之某日時許（起訴書誤載為98年3月間），在花蓮市某處，向真實姓名、年籍均不詳，自稱「莊耀輝」之成年男子，以新臺幣（下同）15萬元之價格，一次購入可發射口徑12 GAUGE霰彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號）及具有殺傷力之口徑12 GAUGE非制式霰彈2顆（均已試射）、口徑12GAUGE制式霰彈3顆（均已試射）後，即自斯時起未經許可而持有之，並將前揭槍、彈放置在臺北市○○區○○街62巷6弄1號辦公室內。

嗣警方於97年9月10日接獲檢舉，經聲請法院實施通訊監察及跟監蒐證後，於98年5月6日下午11時55分許在上址查獲，並扣得羅慧夫所有之上揭槍枝、子彈，及如附表所示與本案無關之物品。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及花蓮縣警察局報請臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官移送併辦。

理 由

壹、程序方面

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。

刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

經查，本院以下所引用之言詞及書面供述證據，被告羅慧夫、辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，而視為同意該等證據均具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是均具有證據能力。

二、又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。

依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。

否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。

然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。

此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。

則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。

本案扣案槍、彈經查獲之司法警察即臺北市政府警察局南港分局警員先行拍照存證後，再依上開規定送請內政部警政署刑事警察局鑑定，所為之書面鑑定報告即內政部警政署刑事警察局98年6月10日刑鑑字第0980062678號鑑驗書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。

三、至扣案槍、彈之照片係機械性之圖像紀錄，非屬供述證據；扣案之槍、彈，亦非供述證據，均無前揭傳聞法則及例外規定之適用，而上開物證均係由承辦員警依法定程序合法取得，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，自均有證據能力。

貳、實體方面

一、上揭犯罪事實，業據被告坦承不諱，並經證人即檢舉人A1（真實姓名、年籍均詳卷）於警詢時指證歷歷（見臺灣花蓮地方法院檢察署97年度他字第639號偵查卷宗第7頁至第10頁）。

復有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1份、扣案槍、彈照片6張、查獲現場照片4張（見臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵字第11944號偵查卷宗〈下稱北檢98偵11944卷〉第12頁至第23頁）、花蓮縣警察局97年9月15日花警刑大機動字第0970040121號函所檢附之臺灣花蓮地方法院通訊監察書暨通訊監察譯文共1份附卷可稽（見本院訴緝卷第51頁至第82頁），及上揭土造轉輪霰彈槍1枝、口徑12 GAUGE非制式霰彈2顆、口徑12 GAUGE制式霰彈3顆扣案可資佐證。

又被告為警搜索查扣之槍、彈經送內政部警政署刑事警察局，以檢視法、性能檢驗法及試射法鑑驗結果，其中送鑑槍枝1枝（槍枝管制編號：0000000000號），認係土造轉輪霰彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式霰彈使用，認具殺傷力；

另送鑑子彈5顆，其中2顆認均係非制式霰彈，均由口徑12 GAUGE之制式霰彈換裝金屬彈丸而成；

其餘3顆，認均係口徑12 GAUGE制式霰彈，且該5顆子彈經試射結果，均可擊發，認均具殺傷力等情，有該局98年6月10日刑鑑字第0980062678號鑑驗書1份存卷足憑（見北檢98偵11944卷第60頁至第62頁），堪認被告前開出於任意性之自白與事實相符。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、按可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍及具殺傷力之非制式霰彈、制式霰彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所稱槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列。

復按未經許可持有槍、彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有槍、彈，罪已成立，但其完結須繼續至持有行為終了時為止。

是核被告未經許可持有上開扣案槍、彈之行為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪，及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。

被告持有上開槍、彈期間，雖係自其97年8月7日出監後至同年9月10日前之購得前揭槍、彈某日時起，至98年5月6日下午11時55分許遭查獲時止，然依前揭說明，其持有行為具有行為繼續之性質，為繼續犯，應各論以單純一罪。

又被告以一持有行為，同時持有具殺傷力之扣案子彈5顆，因僅侵害一社會法益，亦為單純一罪，應僅論以一未經許可持有子彈罪。

再被告以一持有行為，同時持有上開槍枝、子彈，係一行為觸犯上開2罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之土造轉輪霰彈槍罪。

被告有如事實欄所載犯罪科刑及執行之紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣花蓮地方法院96年度聲減字第580號刑事裁定1份附卷可考（見本院訴緝卷第16頁至第19頁），其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項前段規定加重其刑。

另臺灣花蓮地方法院檢察署檢察官以98年度偵字第3258號移送併案審理之犯罪事實與本案起訴之犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審究，附此敘明。

爰審酌被告曾有偽造貨幣、脫逃、違反毒品危害防制條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪之犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，仍不知戒慎，出獄後又因供己欣賞、防身而購入持有上開槍、彈，稍有不慎即可能造成人員傷亡，雖其持有上開槍、彈期間未查出用於其他犯罪，惟仍對於社會存有潛在危害性，所為實屬非是，然念其犯後始終坦承犯行，深表悔悟，態度良好，及其自述高中肄業之智識程度；

身體狀況不佳，尚有母親待照料之生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

至辯護人雖以被告犯後坦承犯行，態度良好，且患有精神疾病，因思慮未周而犯本案，且其母親亦患有中度精神障礙，亟需被告照料等情狀，請求依刑法第59條之規定酌減其刑云云。

惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年臺上字第1165號、46年臺上字第935號、51年臺上字第899號判例意旨參照）。

而被告於98年6月17日至醫院就診時，經醫師診斷為疑似精神分裂症，於同年7月8日最後一次回診時，仍經醫師診斷有幻聽等情，固有長庚醫療財團法人林口長庚紀念醫院101年7月24日（101）長庚院法字第0781號函及檢附之病歷影本1份存卷可參（見本院訴緝卷第133頁至第139頁），然被告前揭就診期間均在本案遭查獲後，且遍查全卷亦無證據證明被告前揭病症與其犯本案間有何關連性存在，自非衡量酌減之事由。

另被告犯後坦承犯行，態度良好，其母親患有中度精神障礙，需待其照料等情，僅可為法定刑內從輕量刑之標準，自均不得據為酌量減輕之理由。

又本院衡酌被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件而入監服刑，當知曉無故持有槍、彈乃法所嚴禁之行為，詎仍於甫出獄不久，即購入持有扣案槍、彈長達至少8個月，且不思報繳，實難認其犯罪情狀有何堪值憫恕之處，自無從依前述規定酌減其刑，附此敘明。

三、扣案土造轉輪霰彈槍1枝（槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，不問屬於何人所有，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收。

至原扣案具有殺傷力之口徑12 GAUGE非制式霰彈2顆、口徑12 GAUGE制式霰彈3顆，因於鑑驗過程中均已試射擊發，而均失其違禁物之性質，爰均不予宣告沒收。

另扣案如附表所示之物，雖均為被告所有，惟被告於本院審理時供述：該等物品與伊本案犯行無關等語明確（見本院訴緝卷第148頁），且依卷內證據亦無法證明該等扣案物與被告本案持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯行間有何關聯，而沒收既屬從刑之一種，依主從不可分原則，自應附隨於主刑同時宣告之，上開物品既均無法證明與本案有何關連，爰均不諭知沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第47條第1項、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官陳立儒到庭執行職務。

中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
刑事第二庭 審判長法 官 孫正華
法 官 張宇葭
法 官 謝昀璉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 程于恬
中 華 民 國 101 年 9 月 27 日
附錄本案所犯法條全文
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4 條第 1 項第 1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第 1 項、第 2 項或第 4 項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表：內六角鎖1組、一字起子1支、尖嘴鉗1支、吸管2支、玻璃球1個、安非他命殘渣袋2個。