臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,101,訴,118,20120905,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 101年度訴字第118號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 宋文財
上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（100年度偵字第21541號），本院認不宜逕以簡易判決處刑，改依通常程序審理，並經公訴人追加起訴，本院判決如下：

主 文

宋文財在公有及私人山坡地內未經同意擅自開挖整地，致生水土流失，未遂，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑貳年。

坐落如附表所示地號土地上之工作物均沒收。

事 實

一、宋文財未經許可，於民國100年9月10日至同年月15日，使用不明機具，在其所有之新北市○○區○○段第289 地號土地，擅自修建道路及開挖整地（此部分經本院不另為無罪諭知，詳後述），其明知與該土地相鄰同地段之第259、244、245、247地號土地係屬水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，並非其所有，係公有或他人所有之土地（詳附表），未經土地所有人之同意，不得擅自開挖整地，竟基於開挖整地之犯意，於上開期間，使用不明機具，在上開各地號之土地，未施作水土保持工程及設施之情況下，擅自開挖整理如附表所示面積之土地（詳附圖），並各在其上設置如附表所示之工作物，惟尚未造成水土流失之結果而未遂。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及該署檢察官追加起訴。

理 由

壹、程序方面：

一、按於第一審辯論終結前，得就與本案相牽連之犯罪或本罪之誣告罪，追加起訴。

追加起訴，得於審判期日以言詞為之。

刑事訴訟法第265條定有明文。

又一人犯數罪者，為相牽連之案件，同法第7條第1款亦有明定。

本件聲請簡易判決處刑書犯罪事實欄原僅記載被告宋文財未經許可，在其所有之新北市○○區○○段第289 地號土地開挖整地之行為，公訴人於本院辯論終結前之101年9月4 日審判期日，當庭以言詞就其所認與上開事實欄所載相牽連之犯罪追加起訴，有審判筆錄可憑（見本院卷第78頁反面）。

核與上揭規定並無不合，本院自應併予審理，合先敘明。

二、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。

惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1第2項定有明文。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。

本件檢察官、被告於本院審判程序時，就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述，均未於言詞辯論終結前聲明異議，依上揭規定，視為均同意將之作為證據，本院認該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，且與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

至其餘憑以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。

貳、實體方面：

一、事實認定部分：上開事實，業據被告坦承不諱，且有新北市違規使用山坡地涉及違反水土保持法、山坡地保育利用條例案件現場會勘紀錄、土地登記謄本、地籍圖謄本各1份及照片8張（見臺灣臺北地方法院檢察署100年度偵字第21541號卷第8 頁至第15頁）、新北市政府警察局100年10月7日新北警店刑字第1000053698號函檢附之會（議）勘紀錄（見同上偵卷第26頁）、新北市農業局101年3月15日北農山字第1011391061號函及附件（見本院101年度簡字第53號卷第14頁至第15頁）、本院101年5月31日勘驗筆錄及照片14張（見本院101年度訴字第118號卷第25頁至第42頁）、新北市新店地政事務所101年7月16日新北店地測字第1014630374號函及檢附之土地複丈成果圖（見同上訴字卷第46頁）及新北市新店地政事務上開各地號之土地登記公務用謄本在卷可憑（見同上訴字卷第57頁至第60頁），足證被告任意性自白與事實相符，事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：按水土保持法所稱山坡地，依第3條第3款規定指國有林事業區、試驗用林地、保安林地與經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在100 公尺以上或標高未滿100公尺，而其平均坡度在5％以上者劃定範圍，報請行政院核定公告的公、私有土地。

其範圍較山坡地保育利用條例第3條所稱山坡地為廣；

且水土保持法第1條第2項規定：「水土保持，依本法之規定；

本法未規定者，適用其他法律之規定」。

因此就立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的而言，水土保持法屬於山坡地保育利用條例的特別法。

行為人所為若皆合於上述二法律的犯罪構成要件，應優先適用水土保持法（最高法院93年度台上字第3380號判決意旨參照）。

本案被告在他人山坡地開挖整地之行為，依特別法優於普通法的法律競合關係，應優先適用水土保持法論處，是核被告所為，係違反水土保持法第32條第4項、第1項之非法開發致水土保持流失未遂罪。

被告之非法開發行為，侵害如附表所示各土地所有人之財產法益，係一行為而觸犯數罪名，為想像競合犯，應從情節即受害較重之非法開發該地段第244 地號部分處斷。

被告非法開發之行為，未造成水土流失之結果，為未遂犯，爰依未遂犯之規定，按既遂罪減輕其刑。

爰審酌被告未經同意，擅自開挖整理他人之山坡地，雖未造成水土流失，然已足破壞自然地貌，對社會秩序亦造成負面示範效應，惟念其並無前科，素行非差，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，且犯後尚能坦承犯行，非無悔意，並考量其高職畢業之智識程度、無業之生活狀況，及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

又被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表在卷可憑，僅因一時失慮，致罹刑典，事後已坦承犯行，並表明會將其所佔用他人土地上之工作物拆除（見本院卷第79頁），足見被告經本次罪刑之宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認前開對被告宣告之刑，以暫不執行為當，爰併宣告緩刑2 年，以啟自新。

末按犯水土保持法第32條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之，同法第32條第5項定有明文。

查附表所示地號土地上之工作物，係被告所有，業經被告供承在卷，爰依該項規定，併予宣告沒收。

三、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另謂：被告未經許可，於100年9月10日至同年月15日，使用不明機具，在其所有之新北市○○區○○段第 289地號土地，開挖整地出1 個約30坪之平台及通往該平台之道路，供其做為道路通行及放置水塔使用，而擅自修建道路及開挖整地。

嗣於100年9月15日15時40分許，於尚未發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果前，為警發現而查獲。

因認被告涉犯水土保持法第32條第4項、第1項罪嫌等語。

㈡按水土保持法第32條第1項前段係以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件；

故該罪名之成立，應以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內，未經同意擅自墾殖、占用或從事該法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用為限，若係在自己所有之山坡地內為前述行為，即無成立上開罪名之餘地（最高法院93年度台上字第323 號判決意旨參照）。

次按水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為要件，該條之規定雖重在山坡地或林區之水土保持，但亦含有竊佔罪之性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，如係土地所有權人本人或經土地所有權人之同意而墾殖、開發、經營、使用者，縱違反規定，未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，乃屬違反同法第33條第1項規定，除有同條第3項之情形外，僅能處以罰鍰，不得援引第32條第1項予以處罰（最高法院92年度台上字第692號判決意旨參照）。

查被告於上開時、地，擅自修建道路及開挖整地一情，業據被告坦承不諱，並有上開現場會勘紀錄及照片8張（見同上偵卷第8頁、第12頁至第15頁、第26頁）、新北市農業局101年3月15日北農山字第1011391061號函及附件（本院簡字卷第14頁至第15頁）、本院101年5月31日勘驗筆錄及照片14張（本院訴字卷第25頁至第42頁）及新北市新店地政事務所101年7月16日新北店地測字第1014630374號函及檢附之土地複丈成果圖（本院卷第46頁）附卷可稽，該情固堪認定。

然公訴意旨所指被告擅自修建道路及開挖整地之新北市○○區○○段第289 地號土地，係被告所有，有新北市新店地政事務所該地號之土地登記第二類謄本在卷可憑（見同上偵卷第9 頁），是被告係在自己所有之山坡地內為修建道路及開挖整地之行為，則依上揭說明，並無成立水土保持法第32條第1項之餘地。

又被告上開所為，雖未依水土保持技術規範實施水土保持與維護或未先擬妥水土保持計畫，送請主管機關核定或未依核定計畫實施，而屬違反同法第33條第1項規定，然並無同條第3項「致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之情形」，有上開現場會勘紀錄在卷可憑（見同上偵卷第8 頁及第26頁），則依上揭說明，亦僅能處以罰鍰之行政罰而非刑罰，是被告此部分之行為，應不構成犯罪。

惟此部分倘成立犯罪，公訴人雖認與上開論罪部分應數罪併罰，然本院認仍應屬想像競合犯之裁判上一罪關係，公訴人此部分容有誤會，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第55條、第41條第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳映蓁到庭執行職務

中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
刑事第四庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 李殷君
法 官 賴武志
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉麗英
中 華 民 國 101 年 9 月 5 日
附表
┌──┬───┬────┬────┬─────┬─────┐
│編號│附圖所│所屬地號│面積（平│土地所有人│其上工作物│
│    │示部分│        │方公尺）│          │          │
├──┼───┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 1  │  C   │        │   37   │ 中華民國 │  鴨寮    │
├──┼───┤  259   ├────┤          ├─────┤
│ 2  │  D   │        │    3   │          │  路      │
├──┼───┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 3  │  H   │        │   85   │          │  雞寮    │
├──┼───┤        ├────┤ 王信發   ├─────┤
│ 4  │  I   │  244   │   11   │          │  路      │
├──┼───┤        ├────┤          ├─────┤
│ 5  │  J   │        │   12   │          │  路      │
├──┼───┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 6  │  P   │  245   │   14   │ 林成雄   │  平台    │
├──┼───┼────┼────┼─────┼─────┤
│ 7  │  R   │  247   │   40   │ 王秀琴   │  路      │
└──┴───┴────┴────┴─────┴─────┘
附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條
在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；
因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；
致重傷者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。