臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,102,侵訴,14,20130624,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 102年度侵訴字第14號
公 訴 人 台灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 胡志勇
選任辯護人 陳友炘律師(法律扶助）
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第22501號），本院判決如下：

主 文

胡志勇對於女子利用其酒醉，不知抗拒而為性交，處有期徒刑叁年拾月。

事 實

一、胡志勇與代號000000號之成年女子（為保護被害人，依性侵害犯罪防治法第12條第2項規定不得揭露足資識別其身分之資訊，真實姓名年籍詳卷內代號與真實姓名對照表，下稱A女）素不相識。

A女於民國101年10月23日下午5時許，與友人丙○○、丁○○等人一同在位於臺北市○○區○○路000號錢櫃KTV臺北○○分店唱歌及飲酒後；

復於同日晚間8時30分許，一起至址設於臺北市○○區○○○路0段00號00樓威士登酒店飲酒，席間A女飲用紅酒及白酒後已達泥醉程度。

嗣於同日晚間9時30分許，A女及丙○○、丁○○一同搭乘計程車至臺北市中山區明水路某處，抵達後丁○○先行離開，丙○○則陪伴A女坐躺在馬路邊花圃休憩10至15分鐘許，後A女表示想前往他處與男友劉○翔會合，丙○○遂在臺北市○○區○○路000號附近隨機招攬由胡志勇所駕駛，車牌號碼000 甲00號之計程車，並攙扶A女坐上該計程車後即自行離去。

胡志勇見A女泥醉昏沈意識不清，且身體癱軟無力，竟起淫念，先將計程車行駛至臺北市中山區新生公園旁之停車格後，再從駕駛座爬至後座，基於乘機性交之單一犯意，利用A女酒醉、意識不清且行動無法自主，處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態，褪去A女外褲及內褲，出手撫摸A女身體，並以手指插入A女陰道，再接續以其陰莖插入A女陰道內抽動之方式，對A女乘機性交；

而A女於遭胡志勇以陰莖插入陰道內抽動之過程中，因有所感覺而甦醒，並發現胡志勇所為，惟因心理驚恐且因酒醉剛醒全身仍感無力，不知如何反應，遂閉眼佯裝仍酒醉未醒，胡志勇因此未發覺A女業已醒來，主觀上仍認A女處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀態，而基於同前之乘機性交之同一犯意，繼續以其陰莖插入A女陰道內抽動，迨至其滿足後始停止，而以此方式對A女乘機性交得逞，後再爬回駕駛座駕駛該計程車，此際A女始敢表現業已清醒，並以其所使用之行動電話傳送簡訊至與其男友劉○翔位於同處友人所使用之行動電話，以尋找其男友劉○翔，並告知上情。

於101年10月24日凌晨3時30分許，由男友劉○翔陪同A女至警局報警，承辦員警調閱A女下車地點之監視錄影器畫面後而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序部分（證據能力之判斷）：

一、所謂證據能力，係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格。

無證據能力之證據資料，應予以排除，不得作為判斷之依據（最高法院98年度台上字第1671號判決參照）。

又就證據資料之性質觀之，證據可區分為供述證據與非供述證據二種。

由人之陳述對於一切事實的體驗及其他知識之證據，乃供述證據；

而供述證據以外之證據，則屬非供述證據。

區分證據資料為供述證據與非供述證據，在證據能力之層次上有重大之意義。

亦即，在證據能力之範疇上，除所有證據資料均需具備「證據真實性」、「證據關連性」外，供述證據由於在「知覺→記憶→敘述」之過程中，容易於任意性與真實性之部分發生違誤，故會依照證據方法之不同，以「自白法則」（被告之供述部分）與「傳聞法則」（被告以外之人之供述）來加以拘束；

至於非供述證據部分，由於並不涉及人之自由意志陳述，亦無記憶、陳述與說謊等不可靠因素，故主要係受到「證據排除法則」（如違法蒐集之證據）之拘束。

二、供述證據部分：㈠關於證人A女於警詢中所為供述之證據能力：刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；

其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力。

本件證人A女於警詢時所為之證述，屬被告以外之人於審判外之陳述，為傳聞證據，復無傳聞例外之情形，依法自無證據能力。

㈡關於證人A女於檢察官偵查中所為供述之證據能力：被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。

證人A女於檢察官偵查中所為之陳述，查無顯不可信之情況，被告及其辯護人亦未釋明並證明上開證人A女之證言有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，證人A女於檢察官訊問時所為之證述，自得為證據。

㈢其餘供述證據之證據能力：被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此則據同法第159條之5規定甚明。

鑒於採用傳聞證據排除法則重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

而揆諸我國刑事訴訟法第159條之5之立法理由，除參照前述傳聞證據排除法則之基本法理外，亦參考日本刑事訴訟法第326條之立法例，查日本刑事審判實務之運作，有關檢察官及被告均同意作為證據之傳聞書面材料或陳述，可直接援引該國刑事訴訟法第326條作為傳聞例外之法律依據，僅在檢察官與被告或其辯護人不同意之情況下，乃須根據其他傳聞例外規定，俾以斟酌該等傳聞書面材料或陳述是否具有證據能力，在當事人間無爭執之案件中，傳聞證據基本上均可依據前引規定提出於法院使用。

據此，我國刑事訴訟法第159條之5之適用應可作同上之解釋。

公訴人、被告及其辯護人除就上開所述證人A女警詢及偵查之供述證據外，其餘就本件判決所引之被告以外之人於審判外之陳述，於本院行準備程序時已表明同意有證據能力（見本院卷第32頁反面），而本院審酌前揭傳聞證據作成時之情況，核無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，為證明犯罪事實所必要，亦認為以之作為證據為適當，根據上開規定及說明，作為本件判決認定被告犯罪事實之被告以外之人於審判外陳述是否屬於傳聞之例外，無庸先行考量刑事訴訟法第159條之1第2項、第159條之2、第159條之3等規定，得逕依同法第159條之5規定作為證據。

三、非供述證據部分：本院後述所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，當有證據能力，復經本院於審理期日中合法調查，自得為證據使用。

貳、實體部分：

一、訊據被告胡志勇固坦承伊平日駕駛車牌號碼000號計程車為業，於101年10月23日晚上9時40分許起迄至同日晚間9時45分止間，自臺北市○○區○○路000號附近附載乘客即被害人A女1人，並利用被害人搭乘其所駕駛計程車之機會，在該計程車後座與被害人發生性交行為等事實，惟矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：當時被害人意識係清醒的，在開車過程中，被害人從後座搭伊肩膀，伊便問被害人是否想要性交易，但最多僅能給付新臺幣（下同）3千元，被害人點頭同意，伊便先拿出3千元遞給被害人，被害人收下後，伊把車開到新生公園路邊停車格，從駕駛座爬到後座，由被害人自己主動脫褲子而發生性行為云云。

辯護人則以：㈠被害人與被告係出於雙方合意進行性交易而發生性行為；

㈡且被害人上車時，意識是清醒的，尚可告知被告目的地；

㈢被害人係為對男友劉○翔交代行蹤，始對被告提出性侵害告訴云云置辯。

經查：㈠被害人於101年10月23日下午5時許起迄至同日晚間9時30分許止，與友人丙○○、丁○○等人一同前往錢櫃KTV臺北松江分店及威士登酒店，席間被害人飲用紅酒及白酒，而於同日晚間9時30分許，被害人與丙○○、丁○○等3人一同搭乘計程車至臺北市中山區明水路某處，丁○○先行離去，丙○○則陪伴被害人坐躺在馬路邊花圃休憩10至15分鐘許，後被害人表示想前往他處與男友劉○翔會合，丙○○遂在臺北市○○區○○路000號附近隨機招攬由被告所駕駛之計程車，並攙扶被害人坐上該計程車後即自行離去。

被告將計程車行駛至臺北市中山區新生公園旁之停車格後，從駕駛座爬至後座，以出手撫摸被害人身體，並以手指插入被害人陰道，再接續以其陰莖插入被害人陰道內抽動之方式，與被害人為性交行為等情，迭據證人即被害人A女於偵查及本院審理中指訴歷歷，核與證人即被害人友人丙○○於偵查及本院審理中證述大致相符，另有內政部警政署刑事警察局101年12月4日刑醫字第0000000000號鑑定書1份、臺北市政府警察局中山分局偵查隊受理各類案件紀錄表檢附之被告行車地圖、臺北市○○區○○街00號旁監視錄影器畫面翻拍照片1幀等件附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第22501號不公開卷第129甲131頁、第137甲138頁、公開卷第53甲87頁、本院卷第53甲60頁），亦為被告所不否認，堪認被害人於搭乘被告所駕駛之計程車前已有喝酒，且飲用酒類時間長達約4小時30分；

而被害人搭乘該計程車後，在後座與被告確有發生性交行為。

而綜合上開被告坦承之事實及其與辯護人辯解之內容，㈠對於被告於事實欄所揭時、地與被害人發生性交行為，究竟係合意性交，抑或係利用被害人酒醉、意識不清且行動無法自主，處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態；

及若屬後者，㈡於被害人甦醒後，被告主觀上是否認為被害人仍處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀態，厥為本件審理之重心，先予指明。

㈡被告與被害人發生性交行為，究竟係合意性交，抑或係利用被害人酒醉、意識不清且行動無法自主，處於相類於精神障礙而不能抗拒之狀態：⒈業據證人A女先於偵查中指訴：伊當天下午5點多，跟包括丙○○等友人約在錢櫃KTV唱歌，當時有喝紅酒及香檳，但當時還沒喝醉，意識尚清楚，只有一點暈暈的；

從KTV離開後，又到威士登酒店繼續喝紅酒，不到1個小時就不記得接下來發生的事情，完全不記得離開威士登酒店後和丙○○一起到大直一事，當伊又有意識時，係發現自己躺在車子後座，有1個男子用手指伸入伊的生殖器內，大約幾分鐘後，又用生殖器插入伊的生殖器內，當時內褲遭該男子脫下，上衣被掀起來，但內衣沒有解開，結束後該男子幫伊把內褲穿回去，並爬回駕駛座馬上開車，伊還裝睡兩三分鐘才起來等語（見前揭不公開卷第129甲130頁）；

繼於本院審理時指陳：101年10月23日下午5點多伊去了錢櫃KTV，離開錢櫃KTV後又去了一個酒店繼續喝酒，當時在場的尚有友人丙○○及丁○○，喝的係紅酒和香檳，在酒店時伊就不記得事情了，完全不記得是如何離開酒店的，再次恢復意識時就是在計程車上，感覺到被告用下體放入伊的生殖器內，當時伊橫躺在後座，雙腳是開的，下半身所穿著之短褲及內褲係脫掉的，而看到被告在伊的上面，跪坐在伊跨下中間處，發現時被告之下體仍插入伊生殖器內，但已經差不多結束了，結束後被告幫伊把內褲及短褲穿上，再爬回駕駛座，伊因為害怕所以繼續裝睡，讓被告覺得伊仍然昏昏迷迷的，過了一下才表現出醒來等語綦詳（見本院卷第53甲60頁）；

又證人丙○○於警詢時證述：101年10月23日下午5時許，伊和被害人在松江錢櫃唱歌，約同日晚間8時30分許離開，再前往威士登酒店，約9時30分許離開酒店，伊和一位男性友人與被害人一起搭乘計程車前往大直，原本想取車送被害人回家，但被害人說要去吉林路找男友，所以伊便幫被害人在明水路500號附近招攬計程車。

被害人酒量不是很好，在威士登酒店就有吐。

伊送被害人上車後，約同日晚間11時10分許，便接到被害人打電話來說被性侵等語（見前揭公開卷第23甲25頁）；

復於本院審理中證稱：101年10月23日下午4、5點左右先在錢櫃KTV唱歌，當時被害人就有喝紅酒及白酒，同日晚間7點到8點間，又換到中山北路的威士登酒店喝酒，被害人有喝紅酒，且陸陸續續吐得蠻厲害的，喝到同日晚上8點多快9點，結束後伊和被害人及丁○○3人一起搭計程車到大直明水路，抵達後伊扶被害人下車，丁○○即離開，接著被害人便坐躺在大馬路旁花圃休息，時間約10至15分鐘，之後被害人說想去別的地方，伊主觀上認為被害人有好一些了，所以問被害人可否幫他叫計程車，被害人同意後，伊便在路邊攔了一輛計程車，並且扶被害人走到計程車邊，伊雖然沒仔細看被害人是否倒臥在車上，但上計程車時，被害人走路還是跟平常人不一樣，若不攙扶可能會跌倒。

嗣後，約1個小時候，伊接到被害人打來的電話，表示其被計程車司機強暴，並急著問究竟其係在哪裡上車等語明確（見本院卷第88甲92頁）；

另證人即被害人男友劉○翔於本院審理中結證稱：當晚伊接到被害人打來的電話，就發現被害人講話方式與平常不同，應該喝了不少酒，事後見到被害人時，確實也發現其身上有酒味等語無訛（見本院卷第62頁反面）。

互核上開證人A女所指訴及證人丙○○、劉○翔所證述，被害人確有在錢櫃KTV松江分店及威士登酒店飲用為量不少之酒類一情，足堪認定。

再參諸證人丙○○及劉○翔2人上開證詞，被害人在威士登酒店因飲用酒類而嘔吐數次，而被害人與丙○○、丁○○離開威士登酒店抵達臺北市中山區明水路時，被害人需在路旁以坐躺姿勢在路邊休憩，且休息時間長達10至15分鐘始有所緩解，迨至再次搭乘計程車時，仍須友人丙○○攙扶始能行走至車旁，被害人下計程車後，身上仍存有輕易能辨識之酒味等情，均可徵被害人飲酒後已有嘔吐、步行不穩、身體癱軟、步行時需人攙扶、不知發生何事等情，觀之確與飲酒後體內酒精漸次發作，意識逐漸不清，身體手腳無力，終至昏沈睡著而不知發生何事之酒醉症狀相符，足證被害人從離開威士登酒店後迄至搭乘被告駕駛之計程車時，已因飲用酒類，酒精亦確開始發作。

⒉再細究被害人搭乘被告所駕駛之計程車時之身心狀態，稽以被害人指稱：從待在威士登酒店某時開始，已經沒有記憶，再次有意識係感覺以及目睹所搭乘計程車之司機以其性器官對伊性器官作接合之動作等語（見本院卷第54頁正、反面）；

參以被害人持用號碼為09309*****號行動電話之通聯調閱查詢單1份（見前揭不公開卷第47頁），被害人於101年10月23日晚間9時56分撥打電話予劉○翔1次，發話基地臺位置在臺北市○○區○○路000號12樓；

嗣於同日晚間10時再撥打電話予劉○翔1次，發話基地臺位置在臺北市○○區○○路000巷00弄00號6樓，此後迄至同日晚間10時54分始再有撥打電話予劉○翔之紀錄，可證被害人於是日晚間9時56分許從臺北市○○區○○路000號附近搭乘被告駕駛之計程車後，長達54分鐘均未再有任何撥打電話之舉，互核被害人於是日下午至錢櫃KTV松江分店起，即頻繁撥打電話予劉○翔或其他有人聯繫之情，卻於搭乘計程車時，雖無友人陪伴或其他需特別關注之情事，反而未以行動電話與任何人聯絡，益徵被害人在被告所駕駛之計程車上應係因酒精發作而已達喪失意識之程度；

況被害人於搭乘被告所駕駛之計程車前，既已有嘔吐、步行不穩、身體癱軟、步行時需人攙扶等情，被害人搭乘被告駕駛之計程車時，自可能因酒精發作致身心處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀況，此乃常情。

雖在臺北市中山區明水路時，被害人尚能表示要自行前往吉林路找其男友劉○翔；

另於該日被害人在錢櫃KTV松江分店飲酒迄至搭乘被告駕駛之計程車前為止之下午4時47分起迄至同日晚間10時之間，尚以其使用之行動電話與他人通聯共12次等情，有前開行動電話之通聯調閱查詢單1份可佐，證人劉○翔亦證稱晚間8時許迄至9時許間，伊和被害人一直有通話等語在卷（見本院卷第61頁），然酒精對各人影響時間、長短有所不同，被害人前開對話之舉僅能推斷其於搭乘計程車前尚未達完全喪失意識之程度，當不礙於被害人與被告性交行為時已達泥醉而喪失意識程度之認定，職是，被害人於搭乘被告駕駛之計程車時，身心應係處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀況灼然甚明。

⒊輔以被害人於案發後之反應，觀諸證人A女於偵查中指訴：伊醒來時發現被告以手指伸入伊生殖器內，約幾分鐘後，又將生殖器插入伊生殖器內，但因為伊身形瘦小，對方是男生，因為害怕會受到傷害，或帶伊到其他地方，所以只好假裝還沒醒來，被告性交行為結束後，幫伊穿上內褲並爬回駕駛座馬上開車，但伊還是不敢馬上起來，還假裝睡了2、3分鐘才起來，起來後問被告這是哪裡，內心很緊張想要裝鎮定，便馬上打電話給男友劉○翔說有事要說，接著便掛掉電話改用APP傳給劉○翔，告訴其伊被計程車司機強暴現在想過去找其，但因為不知道路所以便叫劉○翔打過來，再把電話轉交給被告聽，但被告把電話接過去卻只一直看著螢幕而不講話，伊就把手機拿回來跟劉○翔說被告不講話，劉○翔要伊再把手機拿給被告，但被告同樣又只盯著手機而不講話，伊內心非常害怕就哭了，但伊不敢讓被告發現伊業已知悉被侵犯的事，所以假裝用手機與男友吵架說要分手，接著故意跟司機說想下車抽一根菸，被告就將車停在一個巷子，才剛下車，被告立刻將車開走，伊遂打電話給劉○翔，向路人問清楚所在地點後，劉○翔就騎車過來與伊會合，一起打電話報案，警察過來處理並到馬偕醫院驗傷等語（見前揭不公開卷第130甲131頁），繼於本院審理中指證：伊意識到被告以生殖器放入伊下體時，因為害怕所以仍繼續裝睡，被告性交行為結束後就繼續開車，伊先裝睡了一下才醒來，醒來後就打電話給男友劉○翔，伊已經不記得是否有主動打電話給劉○翔，反正就是先跟劉○翔聯絡，劉○翔手機沒有接而轉進語音信箱，因為他之前有說要跟朋友打牌，打牌的朋友伊也認識，遂傳簡訊給該朋友，傳完簡訊後，劉○翔便用該友人之電話與伊聯絡，但已經忘記係劉○翔打給伊還是伊打給劉○翔，在電話中劉○翔問伊人在何處，但伊不知道，劉○翔便要求將手機拿給被告聽，但被告只是一直看著手機而不說話。

打給劉○翔時，因為不敢讓被告知道伊已經發現性侵的事情了，且又快哭了，所以故意跟劉○翔說要分手，才敢藉機哭出來，接著因為內心害怕不知道被告會將車開到哪裡去，只想趕快離開車子，但又想和劉○翔抓住被告，所以跟被告說暫時想下去抽菸，但下車後被告旋即將車開走等語大致相符（見本院卷第54甲60頁）。

核與證人劉○翔於本院審理時證稱：101年10月23日大概下午的時候，伊得知被害人要跟朋友至松江錢櫃唱歌，伊送被害人過去，當天其等一直有通電話，到晚上8、9時，被害人還有打電話予伊說要來找伊，直到當日晚間10點多快11點時，伊收到被害人傳的訊息，內容係關於其遭到性侵的事，伊便馬上打電話給被害人，但電話內容講話有點不清不楚、支支吾吾的，感覺起來很緊張，又很害怕，通話過程有哭泣，內容有提到要分手，因為伊係先收到被害人簡訊後才通話所以有意會到被害人假借分手一事避免通話被計程車司機察覺等語相符（見本院卷第61甲6 5頁），並有被害人持用之前揭所示號碼行動電話通聯調閱查詢單1份在卷可按（見前揭不公開卷第46甲47頁），雖該通聯調閱查詢單所顯示之被害人雙向通聯紀錄與被害人指訴及證人劉○翔證述關於究竟係被害人先打電話予男友劉○翔抑或係先發送簡訊予劉○翔之部分，有所扞格，惟依一般經驗法則，被害人及證人就同一事實，反覆接受不同人之訊問，被害人及證人在各次訊問時，因主觀上所具備記憶及描述事物的能力而有不同，甚至與訊問者訊問之方式、態度及被害人、證人臨場之情緒亦有關聯，其陳述再透過不同紀錄人員之紀錄，在筆錄的記載上呈現若干差異，亦屬無可避免，故被害人及證人於偵查中及本院審理時所為之陳述，縱有部分出入，然仍無礙於被害人指訴及證人證述之可性信，自不得遽以其證言細微部分前後有不符之處，而不予採信。

而考據被害人前開指訴及證人劉○翔證述，可見被害人於泥醉中甦醒後，發現遭到被告性侵害，內心畏怖而決意繼續裝睡，迨被告性侵害行為得逞後，仍繼續裝睡若干分鐘始敢表現清醒樣貌；

再者，因仍乘坐在被告駕駛之計程車上，心中畏懼會遭受更多不利，旋即以傳送簡訊或撥打行動電話之方式與男友劉○翔保持聯繫；

另一方面，又擔憂倘若被告察覺其實際上業已知悉遭受性侵害一事，恐會危害其自由、身體及生命安全，因而在與劉○翔通話時，需假藉商談分手一事以確保被告無疑慮，再藉口下車抽菸以達脫離被告掌控；

復參以被害人在被告駕駛之計程車上傳送予男友劉○翔之簡訊內容：「我被司機強姦了」、「我快嚇死」、「了」、「可是無疑還在他車上」、「我沒辦法表法出來」、「我ㄔㄠㄉㄋㄢㄊ」、「超難過」等情，有被害人持用之上揭所示號碼行動電話簡訊內容翻拍照片2幀可憑（見前揭不公開卷第134甲135頁），顯而易見被害人傳送之簡訊內容多所誤繕，且語句不通順，上開等情在在均可推知被害人內心甚為緊張、焦慮、恐懼，洽與女子遭陌生人性侵後之情緒反應相吻，可認被告辯稱係與被害人出於性交易而合意性交云云，顯屬無據。

⒋另徵諸被害人脫離被告掌控後之情緒狀況，依證人劉○翔證稱：被害人下車後，伊馬上與其聯繫並前去會合，被害人當時在哭，站著哭或坐著哭都有等語甚明（見本院卷第61頁反面、第64頁反面）；

另依證人丙○○於本院審理時結證稱：當天晚上離開被害人約1個多小時後，伊回到家洗澡、看電視，就接到被害人電話，被害人說伊被計程車司機強暴，情緒有點激動，講話有點急促，急著問伊其係在何處上車等語明確（見本院卷第89頁反面、第92頁），是以，被害人離開被告計程車後，情緒上已呈現哭泣、激動等臨界崩潰之情，益徵被害人非係出於合意而與被告性交無疑。

⒌復衡酌被告與被害人完成性交行為後，當被害人男友劉○翔透過被害人所持用之行動電話試圖與被告通聯詢問被害人所處之地時，證人即A女及劉○翔分別指訴及證稱：被告均不講話等語在卷（見本院卷第56頁反面、第64頁），被告亦於警詢中供承：被害人將行動電話交由伊和其男友對話，但伊不接聽等語（見前揭公開卷第22頁）；

又被害人表示想暫時下車抽菸，被告卻伺機開車離去，被告亦於警詢中自承：因為聽不見被害人在電話中講什麼，導致伊內心害怕，當被害人說要下車後，便立即停車讓被害人下車，並加速離去等語（見前揭公開卷第22頁）。

衡情，倘若被告與被害人間果係出於性交易而為合意性交，被告理當內心坦蕩，當不至於在被害人男友僅係詢問被害人下落時卻拒絕通話，甚而把握被害人下車抽菸之際藉機逃離，被告之舉措實與性交易常情大相逕庭，難認被告所辯屬實可採。

⒍至被告及其辯護人雖以：被害人與被告係性交易，僅係為對男友劉○翔交代行蹤，始對被告提出性侵害告訴云云置辯。

然細繹被害人持用之前揭號碼行動電話通聯調閱查詢單，可見101年10月23日晚間9時19分、晚間9時24分、晚間9時45分、晚間9時53分、晚間9時56分、晚間10時0分等時間，均係被害人以其前揭所示號碼行動電話主動撥打予劉○翔持用號碼09766*****號行動電話，又自同日晚間10時0分之通話結束後，迄至同日晚間10時54分，被害人復主動撥打行動電話予劉○翔，依據上開被害人與其男友劉○翔通聯之狀況判斷，劉○翔並未積極且密切追蹤、探究被害人行蹤；

而被害人與被告發生性交行為後，於仍搭乘被告駕駛之計程車時，即用行動電話以傳送簡訊之方式告知男友劉○翔其遭到性侵害一事。

是以，若非經被害人自行主動告知，劉○翔自無可能知悉被害人與被告發生性交行為之可能，既被害人男友劉○翔並未積極探知被害人行蹤，被害人當無動機及需要為達向男友劉○翔交代行蹤之目的，而主動脫言遭受性侵害一情。

職是，難認被害人係為交代行蹤而空言捏造遭受性侵情事，被告及其辯護人前開辯稱委無足採。

⒎綜上，依據被害人指訴及證人丙○○、劉○翔證述，被害人之內心情緒與外在反應，均與一般人遭受陌生人性侵害後之內心情緒及外在反應無悖。

職是，被告趁被害人猶處於酒醉意識不清而不知抗拒之狀況下，以其手指及陰莖插入被害人陰道內而性交得逞之情，應非子虛，堪以認定。

㈢被告主觀上是否認為被害人仍處於酒醉、意識不清且行動無法自主之狀態：據證人A女於偵查程序中指稱：伊意識到被告用手指伸入伊生殖器內約幾分鐘後，又將生殖器插入伊生殖器內時，雖然有醒來，但因為身形瘦小，對方又是男生，怕會受到傷害，或帶伊去其他地方，所以只好假裝還沒有醒來，不敢讓被告知道伊已經醒了。

被告性侵的行為結束後，爬回駕駛座並馬上開車，此時伊才發現原來是在計程車上，之後還是不敢馬上起來，還假裝睡了兩三分鐘才起來等語（見前揭不公開卷第130頁）；

繼於本院審理中指陳：伊恢復意識時，有偷瞄被告，被告就繼續動，後來動一動就不動了，所以伊認為被告已經結束了，伊和被告為性交行為時，確定沒有與被告眼神交會，結束後被告爬回駕駛座開車，伊先裝睡了一下才醒來等語甚明（見本院卷第55頁反面甲56頁）。

依據告訴人指訴，堪認被害人於上開事實欄所示時、地，遭被告以手指及陰莖插入其陰道內抽動而為性交行為之際，實際上雖已甦醒而知悉被告之性交行為，惟被告於主觀上仍認被害人尚處於酒醉而意識不清且行動無法自主之狀態。

至證人A女雖另於本院審理中指稱：被告應該知道伊有醒來，因為伊眼睛有反覆張開、閉上等語（見本院卷第55頁反面），然泥醉之人當非必定完全喪失意識，縱眼睛有開闔之情，尚不能據為判斷已從酒醉而意識不清之狀態甦醒，而證人A女指稱被告知悉其業已甦醒一節亦屬主觀臆測之詞，無法遽為不利被告之認定；

此外復查無其他證據可資證明被告確實知悉被害人業已清醒，依罪疑唯輕原則，自難認定被告係在查覺被害人已有甦醒之跡象後，仍強行以違反A女意願之方式，持續對之為性交行為無疑。

㈣綜上所述，被告上揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。

本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠刑法上犯罪之故意，祇須對於犯罪事實有所認識，有意使其發生或其發生不違背其本意，仍予以實施為已足，不以行為人主觀之認識與客觀事實兩相一致為必要，故行為人主觀上欲犯某罪，事實上卻犯他罪時，依刑罰責任論之主觀主義思潮，首重行為人之主觀認識，應以行為人主觀犯意為其適用原則，必事實上所犯之他罪有利於行為人時，始例外依該他罪處斷。

我國暫行新刑律第13條第3項原亦有「犯罪之事實與犯人所知有異者，依下列處斷：所犯重於犯人所知或相等者，從其所知；

所犯輕於犯人所知者，從其所犯」之規定。

嗣制定現行刑法時，以此為法理所當然，乃未予明定。

從而行為人主觀上欲犯某罪，但事實上所為係構成要件略有不同之他罪，且二罪法定刑相同，情節又無軒輊時，揆之前揭「所犯與犯人所知相等，從其所知」之法理，自應適用行為人主觀上所認識之該罪論處。

換言之，亦即犯罪須主觀上對於犯罪事實有所認識，而仍實行客觀事實，主觀意思與客觀事實一致，始足構成。

如主觀意思與客觀事實不一致，所犯輕於所知情形者，因主觀上欠缺重罪認識之故，僅能以輕罪論斷（最高法院98年度臺上字第598號判決意旨參照）。

又刑法第224條之罪，係以對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，為構成要件（同法第224條之1之加重規定，亦同）。

所謂「其他違反其意願之方法」，係指該條所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術以外，其他一切違反被害人意願之方法而言。

其違反意願之程度，固不以類似於所列舉之強暴、脅迫、恐嚇、催眠術等相當之其他強制方法，足以壓抑被害人之性自主決定權為必要，但仍須達於「妨害」被害人之意思自由者，始與「違反其意願」之意旨相符（最高法院97年度臺上字第1038號號、第4705號判決要旨參照）。

再者，刑法第225條第2項所謂之「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意猥褻之理解，或無抗拒猥褻之能力者而言（最高法院96年度臺上字第4376號判決要旨參照）。

是若行為人利用被害人熟睡之際，予以撫摸猥褻，嗣雖已醒來，但不敢出聲，繼續假裝睡覺，未作任何反抗，被告不知被害人已醒了，依其情形，即與刑法第224條所規定「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反意願之方法，而為猥褻之行為者」不同，應係犯法第225條第2項之乘機猥褻罪（最高法院96年度臺上字第500號判決、最高法院99年度臺上字第2868號判決意旨參照）。

查，本件被告為性交行為之際，雖被害人實際固已非處於酒醉意識不清而不知抗拒之狀態，且亦未同意被告為性交行為，然被告主觀上自始認為被害人仍在泥醉當中不知抗拒，而對其為性交行為，業如前述，是揆依前揭「所犯重於犯人所知者，從其所知」之法理及前開判決意指，被告所為自應成立刑法第225條第1項之乘機性交罪。

㈡姦淫行為，係指異性間不正當之性交，猥褻係指在客觀上足以引起他人之性慾，在主觀上欲以滿足自己色情者是，如行為人志在姦淫，則其於姦淫前之猥褻行為，祇能認為著手姦淫之階段行為，不能再論以強制猥褻或準強制猥褻罪(最高法院74年度台上字第6056號判決意旨參照)。

是以，被告於如事實欄所示時、地，對被害人為強制性交前，撫摸被害人之身體部分，雖核與猥褻行為構成要件相當，然被告其意在對被害人為強制性交，上述對被害人為猥褻行為，為著手對被害人為強制性交之階段行為，不再論以對被害人犯乘機猥褻罪。

又被告主觀上認被害人已因酒醉而意識不清故不知抗拒，而利用此一之機會，先以手指插入A女陰道，繼以其性器插入A女陰道等犯行，係出於同一乘機對被害人性交之意，且時間相近、侵害對象相同，無非係欲達同一性交目的之接續動作，均係本於單一犯意接續進行，應為接續犯而論以單純一罪。

檢察官雖未就被告撫摸被害人身體之猥褻行為起訴，但被告上開猥褻行為部分，與起訴部分有實質上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審判。

㈢爰審酌被告為國中肄業，擔任計程車司機，非無智識之人，竟不知尊重女性身體及性自主之決定權，輕率放任一己慾念，利用被害人泥醉意識不清，在計程車上乘機對被害人性交得逞，犯罪動機、目的、手段均甚惡劣，於犯罪後猶否認犯行，侈言與被害人是出於合意性交，復多方設詞企圖卸免刑責，並誣衊被害人從事性交易，物化女性，犯後態度不佳，其犯行造成被害人身、心理重大創傷，迄仍未與被害人和解，惟兼衡被告並無前科，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行尚可，又本件尚未造成被害人身體上有明顯外傷等一切情狀，爰量處如主文所示之刑，以示懲戒。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃琬珺到庭執行職務

中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
刑事第三庭審判長法 官 呂寧莉
法 官 姚水文
法 官 江春瑩
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 102 年 6 月 24 日
附錄法條：
中華民國刑法第225條
（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。