臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,侵訴,59,20151230,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度侵訴字第59號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 何正雄
選任辯護人 張家豪律師
上列被告因妨害性自主罪案件，經檢察官提起公訴（103年度偵字第2154號），本院判決如下：

主 文

何正雄犯乘機性交罪，累犯，處有期徒刑參年陸月。

事 實

一、何正雄於民國102年12月11日凌晨12時許，與友人一同前往臺北市○○區○○○路000號13樓之八方酒店消費，由代號0000000000號女子（真實姓名年籍詳卷，下稱Ａ女）坐檯陪同在包廂內飲酒，嗣何正雄與Ａ女兩人更換至K17包廂內繼續飲酒，於同日凌晨2時許，何正雄見Ａ女已酒醉，反應變慢、意識模糊而不知抗拒之情形下，竟基於乘機性交之犯意，以其陰莖插入Ａ女陰道而對Ａ女性交得逞，其後再通知行政人員將Ａ女扶至公關休息室休息。

嗣Ａ女早上醒來後察覺下體疼痛，懷疑遭受性侵害，隨即前往醫院檢驗，始查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

又其餘所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情形，亦均認具證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告何正雄矢口否認有何乘機性交犯行，辯稱：我是經Ａ女同意發生性行為，我們講好我買她的「框到底」，她跟我性交後我讓她提早下班休息，先前我否認發生性行為是因為我們已有補償協議，Ａ女表示會主動說明事實還我清白，然而Ａ女事後卻要求更多補償，我是遭Ａ女惡意指訴以索取金錢云云；

辯護人則為其辯護稱：Ａ女之指訴有諸多矛盾，警詢時稱只是懷疑有性行為，審判時卻稱確定有發生，又Ａ女稱換包廂時已喝醉，但卻能依公司規定秀歌、跳熱舞、幫被告打手槍，其指訴有瑕疵，又Ａ女事後製作筆錄時很從容，並無哭泣、難過，亦主動找經紀人向被告約詢賠償事宜，與一般性侵害被害人之反應有別，且Ａ女若真被性侵，怎會願意簽立協議要還被告清白，本案諸多有疑慮等節。

惟查：㈠Ａ女於103年12月11日上午前往臺北市立聯合醫院中興院區檢驗，檢驗結果其處女膜有陳舊性傷痕，且經鑑定結果Ａ女內褲褲底、外陰部棉棒、陰道深部棉棒所檢出之男性Y染色體DNA型別，與被告之型別相符等情，有內政部警政署刑事警察局103年2月24日刑生字第0000000000號鑑定書、102年12月27日刑醫字第0000000000號鑑定書、Ａ女簽立之性侵害案件驗證同意書、疑似性侵害案件證物採集單、臺北市立聯合醫院中興院區102年12月11日受理疑似性侵害事件驗傷診斷書附卷可佐（見偵卷第66、67、24、25、60、61頁），足認被告確有與Ａ女發生性行為無誤。

㈡本案事發經過，據證人Ａ女於本院審理時證稱：102年12月11日凌晨原本我是在某包廂內與被告及他帶的客人喝酒，後來被告說要換到K17包廂內，那時我很醉，我本來是不做一個人的客人，但被告也是幹部，我相信他，應該沒什麼關係，我就換到one by one的包廂；

我記得我換了包廂後，沒喝幾杯就往後靠著椅背休息，我沒有印象我的褲子如何脫掉，我連怎麼出包廂的都不知道；

公司有要求要在客人身上秀歌，具體必須做的事是秀歌、跳舞、幫客人打手槍，打手槍時會脫好衣服但有穿內褲，公司有規定10分鐘後行政會進來提醒秀歌，我是依照行政指示秀歌，除非客人說晚秀，但我真的忘記我有無秀歌；

我記得在第1個包廂時，因為還有客人沒排好小姐，所以沒有秀歌，在第2個包廂我應該是有秀歌、跳舞，依工作上的規定我應該也會替被告打手槍；

秀歌、脫衣服是我剛進包廂後的前10分鐘，之後我們還有喝酒，又喝酒下去，我就沒有力氣可以反抗，也沒有意識了；

在包廂內我前面是醒著的，後面完全沒有意識，當我有意識時已經是下班時間的早上7、8點，我醒來時人在員工休息室，我當時很醉，我先換衣服沒覺得有異狀，上計程車快回家時覺得下體痛，我就打電話給經紀人蔡雲翔，說我喝很醉，下體痛痛的，他要我去醫院驗傷看看；

到醫院後，有女警來做筆錄，那時我還很醉，我說我不知道是不是有被發生性行為，因為我下體很痛；

發生本案後，我就沒有再去店內上班，因為我覺得很丟臉；

我不可能同意與被告性交易，我喜歡女生，不可能跟男生發生性行為，尤其是性交易；

我賺錢是陪客人喝酒、秀歌，不是性交易，我本來就沒有做S（性交易），是公司大家都知道的等語在卷（見本院卷第92至101頁反面）。

參酌證人即八方酒店行政人員謝欣諭於本院審理時證稱：102年12月11日凌晨1、2時，我記得包廂裡的客人按服務鈴說有小姐喝醉，當時我進入包廂時，包廂內有被告、「華哥」、Ａ女三人，Ａ女坐在沙發上，我把她扶起來並扶她到公關休息室，讓她在裡面休息，印象中經紀人來接Ａ女離開時我有看到，經紀人有稍微扶著她等語（見本院卷第210、212頁反面），足認Ａ女與被告在包廂內時即已喝醉，被告或「華哥」才會按服務鈴表示Ａ女喝醉，請證人謝欣諭將Ａ女扶去休息等事實；

並觀諸Ａ女於事發後數小時之同日上午9時57分起，在臺北市立聯合醫院中興院區接受員警調查詢問時，多有上半身靠躺或往後斜躺於沙發上、以手撐頭、頭部低垂等姿勢，且於製作筆錄過程中曾經員警詢問是否要出去嘔吐，Ａ女在走出詢問室時亦有行走步伐不穩、一度以手撐住牆壁之動作，此經本院勘驗Ａ女於102年12月11日之警詢筆錄，製有勘驗筆錄、截圖在卷可佐（見本院卷第214至222、230至243頁），可推論Ａ女於K17包廂內時應係醉意更深之狀態。

再由Ａ女於本院審理時證稱：（問：你於警詢時稱「我感覺被告陰莖有插入我陰道」，但又稱「我不確定有沒有」。

你當時的狀況到底是你知道被告陰莖有插入你陰道，還是你不確定有沒有？）我就是不確定有沒有才會去驗傷的；

（問：你於警詢筆錄卻又稱你要保留法律追訴權？）因為我喝太醉，我不知道是誰，我要去告誰；

（問：你方稱你不知道是誰，但警詢筆錄中你又很具體形容你所謂加害人的身體特徵，為何如此？）因為被告跟我在包廂內最久等語（見本院卷第96頁反面），均可見Ａ女於事發後因下體疼痛才察覺有異，然尚無法確定細節經過，方前往醫院檢驗之事實。

由上述情形，足認Ａ女證述其在K17包廂內已喝醉而意識不清楚等語，應堪採信。

㈢審酌被告與Ａ女更換包廂繼續飲酒後，Ａ女於K17包廂內已酒醉甚深，被告仍與Ａ女發生性行為，其DNA留存在Ａ女內褲上及陰道內，被告亦自陳並未戴保險套一情（見本院卷第226頁反面），可知Ａ女與被告性交時並未使用保險套，且事後應未沖洗身體，又本案雙方未約定性交易價格，被告當場亦未支付任何費用予Ａ女，此與一般性交易者多會使用保險套等防護措施並事先談妥價格之情形顯有不符；

再者，被告為八方酒店業績幹部，如Ａ女係自願與被告發生性行為或為性交易，Ａ女應無於事後醒來隨即前往醫院驗傷查明詳情，而得罪被告此一工作上可能有所接觸者之必要，被告亦無於事後再多付錢補償或賠償Ａ女之必要，足見被告與Ａ女間應不存在任何性交易或合意性交之約定。

並參以被告到案後原均否認有與Ａ女發生性行為，於警詢時先辯稱：係Ａ女喝多了不小心在包廂內睡著云云（見偵卷第11頁），並拒絕警方採集其DNA送驗，然經警仍依法採集其唾液送驗，於偵查中經檢察官提示前揭DNA鑑定報告後，被告方改口辯稱：我有徵求Ａ女同意發生性行為，因酒店不允許小姐跟客人在酒店內發生性行為，我怕Ａ女因此沒有工作才沒說實話云云（見偵卷第87頁），然其後證人謝欣諭於本院審理中證稱：八方酒店沒有規定客人與小姐是否可在包廂內進行性行為等語（見本院卷第209頁反面）後，被告又改辯稱：性交易只要客人跟小姐講好就好，八方酒店並沒有明文限制，是因Ａ女及經紀人恐嚇我要將性交易的事告知我配偶，要我不准對檢警說有他們有要求我補償及我與Ａ女性交易的事，當初警詢、偵查筆錄所說才會不實云云（見本院卷第226、227頁反面），可見被告均係見證據明確無可抵賴，才會更改辯詞以求脫罪。

綜合前揭各項情事，Ａ女於包廂內既已喝醉，卻有與被告發生性行為之事實，被告與Ａ女間又不存在任何合意性交、性交易之約定，而Ａ女於酒後數小時後醒來始發覺下體疼痛又不確定詳情，方前往醫院檢驗等情，堪認被告係利用Ａ女酒醉意識模糊而不知抗拒之際，予以乘機性交得逞之事實，至為明確。

㈣被告雖辯稱Ａ女於事發當時意識清楚，雖有喝酒但並未喝醉云云；

辯護人則為被告辯護稱：Ａ女證稱其換包廂時已喝很醉，卻可清楚說明換包廂時的心境並可秀歌、脫衣服，且Ａ女說於製作警詢筆錄時還很醉，卻可換衣服、打電話給經紀人甚至製作筆錄，對其是否喝醉、意識是否清楚之證述前後不一，對重要事實稱意識不清，證詞反覆有極大瑕疵等節。

然由Ａ女於本院審理時證述：我在第1 個包廂時已經很茫，但我覺得自己仍有辦法陪客人坐檯，想說可以撐撐看，若不行再按服務鈴跟行政說；

秀歌、脫衣服是我剛進包廂的前10分鐘，之後我們還有喝酒，又酒喝下去，我就沒有力氣可以反抗，也沒有意識了等語（見本院卷第97、95頁），被告亦未爭執Ａ女於換包廂後仍有繼續飲酒之事實。

參酌證人即綽號「阿華」之八方酒店幹部宋毓適於本院審理時證述：被告按服務鈴說要框Ａ女全場，我再通知工作人員陪Ａ女離開，因為我們都有喝酒，行政有扶著Ａ女，Ａ女當時是清醒的，可以自己走動等語（見本院卷第87、89頁反面），另證人謝欣諭證稱：我去包廂將Ａ女扶出來，我不用很用力攙扶她就可以一起走出來，從包廂走到公關休息室這段路約100公尺，當時我扶她一邊，她另一隻手扶著牆壁，過程中我們沒有講話，只有到公關休息室時，我問她「還好嗎」，她說「還好」，我就讓她休息了等語（見本院卷第210、212頁反面），固堪認Ａ女離開K17包廂時並非毫無意識、無法站立行走或答話之狀態，惟由證人謝欣諭係被通知Ａ女酒醉才將其帶出包廂休息，Ａ女行走過程中需由證人謝欣諭攙扶，於數小時後之早上9時許由員警製作筆錄時仍可見其醉意，足認Ａ女前於包廂內時應已喝醉至相當程度。

又證人宋毓適、謝欣諭均未全程與被告、Ａ女待在K17包廂內，由證人宋毓適、謝欣諭均證述：如非為客人安排小姐、客人按服務鈴等事由，並不會隨意進入有客人在內的包廂等語（見本院卷第88頁反面、211頁），可知喝醉之Ａ女於K17包廂內多係與被告單獨相處，而Ａ女雖於剛進入K17包廂不久，尚能依規定為被告秀歌等服務，然被告與Ａ女於包廂內仍繼續飲酒，Ａ女自有可能於飲酒更多後陷於酒醉更深、對被告性交行為不知抗拒之狀態。

至於Ａ女離開八方酒店時，既已是其在公關休息室休息相當時間以後，其醉意勢必較在包廂時有所降低，自不能以Ａ女可換衣服、打電話、製作筆錄，即推論Ａ女先前並未酒醉至意識模糊之程度，或遽指尚有醉意之人必無法換衣服、打電話、製作筆錄，此節均不足認Ａ女上開證述有何反覆矛盾之重大瑕疵，法院自得就其證述內容與其他證據核對而認定有無構成要件事實之存在。

是被告上開辯詞，並非可採。

㈤被告固辯稱係以「框到底」方式讓Ａ女提早休息作為利益交換，而與Ａ女合意性交云云，查當時被告確有以「框到底」方式購買Ａ女時數至當日下班時間為止，並提早讓Ａ女下班休息等事實，固據證人宋毓適、謝欣諭證述無誤（見本院卷第87、211、212頁反面），惟由證人宋毓適證稱：被告與Ａ女單獨在一個包廂後，我進去過2次，第1次是我發現他們已經單獨在另一個包廂，當時被告還沒有跟我說要框全場，第2次是被告先按服務鈴，我去包廂，被告說要框全場，我再通知工作人員陪同Ａ女離開，被告說框全場不久Ａ女就離開了等語（見本院卷第89頁反面），可知被告係與Ａ女為性行為完事後，才通知證人宋毓適、謝欣諭要將Ａ女「框到底」讓Ａ女先去休息，而Ａ女先前即已陷於酒醉狀態，被告又已與Ａ女發生性行為，自不足認Ａ女有事先同意以「框到底」作為發生性行為之條件。

又審酌被告所稱「框到底」之費用新臺幣（下同）15,000元，係給付八方酒店而非直接給付Ａ女，此與一般私下約定性交易係直接給付對價之情形已有不符；

又被告當天到場後係由Ａ女作陪，約於凌晨3、4時才離開一情，據證人宋毓適證述在卷（見本院卷第90頁反面），此時距Ａ女下班時間已非甚久，縱被告以「框到底」方式讓Ａ女提早下班，Ａ女所獲得之時間利益亦屬有限；

況由證人謝欣諭證稱：我把Ａ女扶出去後，就扶到公關休息室讓她在裡面休息，後來公司其他人通知Ａ女經紀人來接走她，我下班前印象中有看到Ａ女經紀人稍微扶著她出去等語（見本院卷第210、212頁反面），及證人Ａ女證稱：我醒來是在員工休息室，已經是早上7、8點等語（見本院卷第93頁），可知Ａ女並未因被告「框到底」隨即離開八方酒店從事私人行程，而是因酒醉只得待在公關休息室內休息至醒來，才由經紀人協助接走，難認Ａ女會為了此種實益甚低之酒醉休息時間，即自願以性行為作為「利益交換」。

至於Ａ女先前同意與被告一同更換至K17包廂，或Ａ女是否知悉、同意被告買其「框到底」，均無從推論Ａ女曾同意與被告發生性行為。

是被告辯稱與Ａ女約定以「框到底」作為性行為之利益交換云云，應屬卸責之詞，自非可採。

㈥被告雖又以其於103年4月22日與Ａ女簽訂「補償協議書」，其中第2 點約定「乙方（即Ａ女）應向警察或檢察署釐清事實，並使甲方（即被告）獲得地檢署之不起訴處分，還甲方清白」（見本院卷第35頁），辯稱：Ａ女如被性侵應不會為此協議，係為取得更高價格才惡意使其受刑事訴追等節。

惟查此份協議書係由被告之辯護人所擬訂一情，據被告供陳在卷（見本院卷第228 頁反面），並據證人Ａ女證稱：該條款不是我擬的，我有注意到該條款，我沒有辦法跟法院說我自願跟被告發生性行為，我有跟朋友討論，不知道有無驗到DNA ，不如先私下和解，把錢拿到再說；

被告跟我經紀人說我是自願跟他發生性關係，我說不可能，然後我經紀人就說不然私下和解，不要把事情鬧大；

簽協議書時我確定有與被告發生性行為，但我不確定有沒有他的DNA ；

我沒有拿到這份補償協議書，我那時有要求，但你們說全部結束後才給我等語（見本院卷第94、97至99頁），可知Ａ女在未知DNA鑑定結果，又經紀人希望其私下和解之情形下，為求儘快拿到和解金，即簽立上開其未必全然同意內容之協議書，此行為固非正確，然仍不能僅以Ａ女事後有簽立上開擬妥之條款，即認定被告必屬「清白」而未為本案乘機性交犯行，況由被告案發後隨即與Ａ女達成賠償協議，更堪認被告與Ａ女先前應無約定性交易之情事。

至辯護人雖以Ａ女於製作警詢筆錄時並未哭泣、難過，事後也找經紀人主動約詢賠償事宜，認與一般被害人不敢面對加害人之情形不符等節，然Ａ女於製作警詢筆錄時尚有醉意，已如前述，且Ａ女對本案事發過程並無印象，亦未有激烈反抗等情節，尚難推論Ａ女事後必會出現不敢面對被告之情緒反應，而不足作為被告未為乘機性交行為之論據。

㈦公訴人雖聲請傳喚證人蔡雲翔，以證明Ａ女事後向其反應下體疼痛之內容，及聲請傳喚陪同Ａ女製作警詢筆錄之社工，以證明Ａ女製作筆錄時是否有出去嘔吐等情，惟證人蔡雲翔屢經本院傳喚均未到庭，且前揭待證事項均經本院參酌其他證據資料認定如前所述，即無再行傳喚上開證人之必要。

㈧綜上所述，被告於Ａ女在包廂內酒醉之際，與Ａ女發生性行為，而Ａ女與被告間又無任何性行為、性交易之合意，是被告係利用Ａ女酒醉不知抗拒而為性交之事實，應堪認定。

本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：按刑法第225條第1、2項所謂之「相類之情形」，係指被害人雖非精神、身體障礙、心智缺陷，但受性交時，因昏暈、酣眠、泥醉等相類似之情形，致無同意性交之理解，或無抗拒性交之能力者而言（最高法院96年度台上字第4376號判決要旨參照）。

核被告所為，係犯刑法第225條第1項之乘機性交罪。

被告前因妨害風化案件，經本院以99年度簡字第1312號判決處有期徒刑4月確定，於99年7月16日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被前案紀錄表附卷可佐，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

爰審酌被告至酒店消費而由Ａ女作陪飲酒，竟為圖一己性慾滿足，利用Ａ女酒醉意識模糊之際，不顧Ａ女性自主權，擅對Ａ女為性交犯行，造成Ａ女心理上陰影，事後又藉詞否認犯罪，難認有悔意，惟前曾與Ａ女簽立補償協議書並已部分賠償6萬元，兼衡其專科畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第225條第1項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官徐名駒到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第十二庭 審判長法 官 程克琳
法 官 蘇珍芬
法 官 李美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第225條（乘機性交猥褻罪）
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為性交者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。
對於男女利用其精神、身體障礙、心智缺陷或其他相類之情形，不能或不知抗拒而為猥褻之行為者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
第 1 項之未遂犯罰之。