臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,易,484,20150513,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度易字第484號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 林孟賢
選任辯護人 簡維能律師
郭鐙之律師
上列被告因詐欺案件，經檢察官提起公訴（103年度調偵字第113號），本院判決如下：

主 文

林孟賢意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日；

又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

其他被訴部分無罪。

事 實

一、林孟賢係址設臺北市○○區○○○路000巷00號2樓「洛奇提琴有限公司（下稱洛奇提琴公司）」負責人，經營提琴買賣十餘年，明知提琴之保證書係用於證明提琴之製造年份、作者、產地、材質等事項，為買賣提琴通常必備之重要文件，而不同鑑定人所出具之提琴保證書其可信度有高低之分，且Bein&Fushi,inc.（下稱B&F公司）所出具之提琴保證書在業界具有相當之公信力，竟意圖為自己不法之所有，先後為下列行為：

(一)於民國100年12月間，在洛奇提琴公司4樓，明知其向友人黃義勛所展示介紹之小提琴（下稱本案小提琴）一把並未附有B&F公司所開立之保證書，卻向黃義勛佯稱：伊於100年12月中旬，在美國與B&F公司人員面談，帶回一批附有B&F公司所開立保證書之提琴，本案小提琴係由Scrampella製作，亦附有B&F 公司所開立之保證書云云，致黃義勛陷於錯誤，同意購買本案小提琴，並於100年12月29日，支付美金8 萬1,000元予林孟賢。

(二)於101年1月間，在洛奇提琴公司內，明知其向黃義勛所展示介紹之中提琴（下稱本案中提琴）一把並未附有B&F 公司所開立之保證書，卻向黃義勛佯稱：本案中提琴附有B&F 公司所開立之保證書云云，致黃義勛陷於錯誤，同意購買本案中提琴，並於101年1月17日，支付新臺幣（下同）116 萬元予林孟賢。

嗣於101年4月間，林孟賢交付本案中、小提琴之保證書各1份予黃義勛後，黃義勛發現均非B&F公司所開立之保證書，遂要求林孟賢解決此事，惟均未獲置理，始知受騙。

二、案經黃義勛訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力部分：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官、被告林孟賢及其選任辯護人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認俱得為證據。

(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告及其選任辯護人充分表示意見，自得為證據使用。

二、得心證之理由：訊據被告矢口否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊是向告訴人黃義勛說本案中、小提琴來自B&F公司，沒有說附有B&F公司開立之保證書，買賣前有給告訴人看過本案小提琴所附Mario Gadda 開立的保證書影本，也有給告訴人看過本案中提琴所附Peter Zaret 開立的保證書影本，兩把琴告訴人都有帶回家試用至少一星期才決定購買，伊並沒有特別去引誘或是勸說告訴人購買本案中、小提琴，是告訴人自己願意購買云云。

被告之選任辯護人則為其辯護稱：保證書只能證明樂器本身的規格、產地等基本資料，只要樂器本身是正品，無論是何家認證單位出具的保證書，並不會影響樂器本身的價值；

被告自始至終都是向告訴人表示本案中、小提琴是來自B&F公司，而非有B&F公司的保證書；

告訴人購買本案中、小提琴之前，曾攜回試用一段時間，對品質滿意才購買，且遲至購買後一年才提起詐欺告訴，足認告訴人並沒有陷於錯誤而購買；

又告訴人證稱：大部分的遊說工作都是張澄鑑所為等語，足證被告並無詐欺行為，若告訴人認張澄鑑之行為有犯詐欺罪，應另行提告；

本案小提琴部分，被告當初受託價格為美金7萬2,000元，售予告訴人之價格為美金8萬1,000元，本案中提琴部分，被告當初受託價格為95萬元，售予告訴人之價格116 萬元，被告所賺取之利潤係屬合法且合理之利益云云。

經查：

(一)被告為洛奇提琴公司之負責人，於100年12 月間，在洛奇提琴公司4樓，將本案小提琴出售予告訴人，告訴人並於100年12月29日，支付美金8萬1,000元予被告，被告另於101年1月間，在洛奇提琴公司內，將本案中提琴出售予告訴人，告訴人則於101年1月17日，支付116萬元予被告，後被告於101年4月間交付由Mario Gadda所出具之本案小提琴保證書及由Peter Zaret&Sons Violins inc.（下稱PZ&SV公司）所出具之本案中提琴保證書予告訴人等情，業據證人及即告訴人黃義勛結證在卷（見102年度偵續字第577號卷第64至70頁，本院卷第122至128頁），並有洛奇提琴公司之公司及分公司基本資料查詢1 紙、100年12月29日臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、被告簽名之提款單影本各1紙、告訴人玉山銀行帳號0000-000-000000號帳戶存摺影本1 份、Mario Gadda所出具之本案小提琴保證書及PZ&SV公司所出具之本案中提琴之保證書影本各1份在卷可稽（見102年度他字第386號卷第39至47頁、第95頁，102年度偵續字第577號卷第50至54頁），堪以認定。

(二)關於購入本案中、小提琴之原因，證人即告訴人黃義勛於偵查及本院審理時具結證稱：購入本案中、小提琴，係因被告表示本案中、小提琴均附有B&F 公司開立之保證書，有投資的價值，購入後可以再委託洛奇提琴公司出售，雙方並就本案小提琴部分約定以轉售後獲利金額的17％作為洛奇提琴公司之佣金，在出售前因為伊是巴赫納利亞臺灣室內樂團的團長，樂團也可以使用，有無B&F 公司開立之保證書對本案小提琴的價值影響很大，可以差7、8倍甚至10 倍等語（見102年度偵續字第577 號卷第65至68頁，本院卷第122至123頁），可見告訴人係著眼於本案中、小提琴之投資價值而購入，有無B&F 公司開立之保證書對本案中、小提琴之價值影響甚大，被告既已從事提琴買賣十餘年，甚至於向告訴人介紹本案中、小提琴之過程中，特別提及本案中、小提琴因附有B&F 公司開立之保證書而有投資價值一事，顯見被告亦知悉有無B&F 公司開立之保證書對本案中、小提琴之價值確有影響，其明知本案之中、小提琴並未附有B&F 公司之保證書，卻向告訴人佯稱上情，是其確有向告訴人施用詐術，使告訴人因此陷於錯誤而購入本案中、小提琴一事，洵堪認定。

(三)被告雖辯稱：伊是向告訴人說本案中、小提琴來自B&F 公司，沒有說附有B&F 公司開立之保證書云云，惟依卷附被告與告訴人於101年8月30日之對話錄音譯文顯示，被告自承：等於說買到的琴跟證書不是那家的證書啦，當初有跟黃老師（即告訴人）講的那一家（指B&F 公司）的證書，沒有那一家的證書是不應該買的等語（見102年9月23日臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄，102年度偵續字第577號卷第160頁），顯然被告係向告訴人佯稱本案中、小提琴附有B&F公司開立之保證書，而非如其所辯稱僅向告訴人表示本案中、小提琴來自B&F 公司云云。

且據證人即在名家國際提琴有限公司工作之陳信緣於本院審理時證述：本案中、小提琴係伊在北京介紹被告向一位在美國的猶太人琴商Amir Shiff買的等語（見本院卷第101 頁反面），則本案中、小提琴既非被告向B&F 公司所購入，故被告辯稱：本案中、小提琴來自B&F公司云云，亦屬不實，並不可採。

(四)至被告又辯稱：買賣前有給告訴人看過本案小提琴所附Mario Gadda 開立的保證書影本，也有給告訴人看過本案中提琴所附Peter Zaret 開立的保證書影本云云。

惟告訴人指稱：在買賣之前被告沒有給伊看過任何證書等語（見本院卷第23頁），且據證人即告訴人黃義勛證稱：伊購買本案中、小提琴之目的主要是為了投資，有B&F 公司開立的保證書伊才會買等語（見本院卷第125 頁），足見若被告於買賣前曾出示本案小提琴所附Mario Gadda 開立的保證書影本及本案中提琴所附PZ&SV 公司開立的保證書影本予告訴人觀看，告訴人根本不可能購入本案中、小提琴，是被告辯稱曾出示上開 2份保證書予告訴人看過云云，顯為事後卸責之詞，不足採信。

(五)又被告之選任辯護人為其辯護稱：保證書只能證明樂器本身的規格、產地等基本資料，只要樂器本身是正品，無論是何家認證單位出具的保證書，並不會影響樂器本身的價值云云，然除證人即告訴人黃義勛證稱：伊購買本案中、小提琴之目的主要是為了投資，有B&F 公司開立的保證書伊才會買等語外（見本院卷第125 頁），證人陳信緣亦證述：不同的琴公司開立的保證書對於中、小提琴的價格是否會有影響，每個人的認知不一樣，就像對品牌的認知，有的人覺得賓士比較好，有的人覺得寶馬比較好，一般使用者對琴的認識判斷力比較不夠，所以會覺得買琴或弓有保證書比較有保障，依伊個人觀點，伊認為Bares、Ware的保證書比B&F好等語（見本院卷第101頁、第102頁反面，102年度他字第386號卷第65頁反面），可知保證書之公信力確有高低之分，對消費者而言，不同認證單位出具的保證書對樂器本身的價值亦有影響，是被告之選任辯護人前開所辯，要與事實不符，並不可信。

(六)至被告及其選任辯護人另又辯稱：告訴人購買本案中、小提琴之前，曾攜回試用一段時間，對品質滿意才購買，且遲至購買後一年才提起詐欺告訴，足認告訴人並沒有陷於錯誤而購買云云，查證人即告訴人黃義勛固於本院審理時證稱：本案中、小提琴伊都有試琴，都是先拿琴再付錢等語（見本院卷第122至124頁），然告訴人購入本案中、小提琴之目的係為投資，且被告有對告訴人施用詐術（佯稱有B&F 公司出具之保證書）告訴人並因此陷於錯誤（相信有B&F 公司出具之保證書，有投資價值）而購買本案中、小提琴一節業如前述，並不因告訴人曾於購買前試用本案之中、小提琴，即影響被告施用詐術，告訴人並因而陷於錯誤之事實認定，且證人即告訴人黃義勛另證稱：伊跟被告是朋友，伊有給被告處理的時間，被告一直拖，伊才決定提告等語（見本院卷第 127頁），並有被告與告訴人於101年7月16日、101年8月30日、101年9月6日之對話光碟暨譯文在卷可佐（見102年度他字第386號卷第4至38頁），足見告訴人於101年4月間因被告交付之保證書非B&F公司所開立而發現受騙後，在告訴人於101年12月19日提出詐欺告訴前，確實不斷與被告溝通協調本案應如何解決，是告訴人雖於發現受騙後間隔約8 個月的時間才提出本案詐欺告訴，並不能據此推論告訴人未陷於錯誤，故被告及其選任辯護人前揭所辯，顯乏實據，洵無足採。

(七)證人即告訴人黃義勛已於本院審理時明確證稱：本案中、小提琴是被告說有B&F公司的證書等語（見本院卷第124頁），顯見對告訴人施用詐術者為被告而非被告之員工張澄鑑，縱證人即告訴人黃義勛另外證稱：張澄鑑一直說本案中、小提琴多好多好，覺得本案中、小提琴很值得投資，大部分的遊說工作都是張澄鑑所為等語（見本院卷第123 頁反面），然張澄鑑所言不過係一般推銷之詞，並未向告訴人表明本案中、小提琴附有B&F 公司所開立之保證書一事，故被告之選任辯護人為被告辯稱：大部分的遊說工作都是張澄鑑所為，足證被告並無詐欺行為，若告訴人認張澄鑑之行為有犯詐欺罪，應另行提告云云，與卷內事證並不相符，實不可採。

(八)被告向Amir Shiff 購入本案中、小提琴之價格分別為美金3萬2,000元、7萬2,000元，售予告訴人之價格分別為116萬元、美金8萬1,000元等情，業據證人陳信緣、證人即告訴人黃義勛證述在卷（見本院卷第102頁反面、第122頁反面、第123頁反面），並有名家國際提琴有限公司出具之商業收據2紙、100年12月29日臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書、被告簽名之提款單影本各1 紙、告訴人玉山銀行帳號0000-000-000000號帳戶存摺影本1份附卷為憑（見102年度他字第386號卷第87至88頁，102 年度偵續字第577號卷第50至54 頁），自堪認定。

惟本案被告詐欺告訴人之事實業經認定如上，則被告出售本案中、小提琴予告訴人之價格為何，所代表之意義為告訴人所受損害之多寡，是被告之選任辯護人為其辯護稱：被告所賺取之利潤係屬合法且合理之利益，並無詐欺之事云云，顯有誤會，自不足採。

(九)綜上所述，被告及其選任辯護人上開所辯均不足採信，本案事證明確，被告犯行均堪以認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

(一)按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，刑法第339條業於103年6月18日修正公布，同年6 月20日生效，而被告行為時之刑法第339條（下稱103年6月18日修正公布前之刑法第339條）第1項之詐欺取財罪，其法定刑原為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，經修正後為：「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」

，經比較新舊法結果，自以增訂之新法較重，而依舊法則較有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本案自應適用被告行為時即103年6月18日修正公布前之刑法第339條第1項規定處斷。

(二)核被告所為，均係犯103年6 月18日修正公布前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪。

被告2次詐欺取財之行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

爰審酌被告不思以正途獲取錢財，竟以詐欺手段騙取告訴人之金錢，所為顯有不該，又被告於犯後矢口否認犯行，飾詞狡辯，毫無悔意，且迄未賠償告訴人所受損害，態度難謂良好，並審酌其犯罪動機、目的、手段、智識程度、對告訴人所生損害等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，且合併定其應執行之刑及諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告於101年4 月間，在洛奇提琴公司3樓，向告訴人佯稱：這把大提琴琴弓（下稱本案大提琴琴弓）是Francois Xavier Tourte製造等語，致告訴人陷於錯誤，同意購買本案大提琴琴弓，並於101年4月27日，支付美金10萬元。

嗣於101年4月間，告訴人取得本案大提琴琴弓之保證書後，發現本案大提琴琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非Francois Xavier Tourte製造，遂屢次要求被告解決此事，惟均未獲置理，始知受騙，因認被告此部分行為亦涉犯103年6月18日修正公布前之刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他事實以資審認，始得為不利被告之認定，最高法院30年上字第816 號判例、52年台上字第1300號判例可資參照。

三、公訴人認被告涉有詐欺取財之犯嫌，無非係以：被告之供述、告訴人及證人ROBERT WILLIAM AMES之證述、101年4 月27日臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證影本及外匯收支或交易申報書影本各1 紙、被告提出之本案大提琴琴弓證書影本暨中文翻譯各1份、被告提出之清單影本1份、告訴人提出之101年7月16日、101年8月30日、101年9月6 日對話光碟暨譯文、臺灣臺北地方法院檢察署102年10月29日下午2時30分許詢問筆錄1份、臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官102年9月23日上午9時許勘驗筆錄1份及本案大提琴琴弓之照片3張等為其論據。

四、訊據被告堅詞否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：洛奇提琴公司於101年4月間舉辦樂器展，本案大提琴琴弓是ROBERT WILLIAM AMES放在伊店裡託售，伊不知道本案大提琴琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非Francois Xavier Tourte 製造，在賣的當下伊沒有看到證書，不知道這部分有換過，因為當時在辦展覽，時間比較倉促，沒有去比對弓的證書，本案大提琴琴弓的資料在展覽時有公開展示，且伊賣的價格是ROBERT WILLIAM AMES 給伊的價格，中間一毛錢都沒有賺等語；

被告之選任辯護人則為其辯護稱：被告於銷售媒介本案大提琴琴弓時，係根據ROBERT WILLIAM AMES 提供之樂器清單而媒介，被告不知道FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）非原件，且告訴人購買前曾經試用，對於本案大提琴琴弓之品質滿意始購買，足認告訴人非陷於錯誤而購買，告訴人係以美金10萬元購入本案大提琴琴弓，遠低於零售市價行情美金15至18萬元，告訴人並未受有損害等語。

五、經查：

(一)洛奇提琴公司於101年4月間舉辦樂器展覽，ROBERT WILLIAMAMES攜帶本案大提琴琴弓參展，在洛奇提琴公司3 樓，被告將本案大提琴琴弓出售予告訴人，告訴人並於101年4月27日支付美金10萬元予被告，幾日後，被告將本案大提琴琴弓之保證書交予告訴人，告訴人始知悉本案大提琴琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非Francois Xavier Tourte製造，不是原始的配件等情，業據證人即告訴人黃義勛結證綦詳（見102年度偵續字第577號卷第68至69 頁，本院卷第124頁反面），並有101年4 月27日臺灣銀行匯出匯款賣匯水單/交易憑證、外匯收支或交易申報書影本各1紙、ROBERT WILLIAM AMES及SALCHOW＆SONS 所出具之本案大提琴琴弓保證書各1份在卷可參（見102年度他字第386號卷第92頁，102年度偵續字第577號卷第55至56頁、第85 頁），是前情首堪認定。

(二)證人ROBERT WILLIAM AMES 於偵查中結證稱：伊提供提琴、琴弓參加展覽時，事前會提供一些清單，包括提琴、琴弓製作者的名字及大約的價格，102年度偵續字第577號卷第98頁的清單就是伊要展覽樂器所提供的清單，上面沒有寫FROG、BUTTON這兩部分並非Francois Xavier Tourte製造，伊不是很確切記得有無口頭跟被告說過FROG、BUTTON這兩部分並非Francois Xavier Tourte製造等語（見102年度偵續字第577號卷第225至226頁），並有清單影本1份附卷可憑（見102年度偵續字第577號卷第98頁），另參以被告與告訴人於101年7 月16日之對話錄音譯文顯示，被告向告訴人表示：這個我有問題啦，我沒有看到證書啦，其實這個狀況，那些東西來我都有看過，但是資料都沒去對過等語（見102年9月23日臺灣臺北地方法院檢察署檢察事務官勘驗筆錄，102 年度偵續字第577號卷第143頁），益見被告辯稱：伊不知道本案大提琴琴弓之FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非 FrancoisXavier Tourte 製造，在賣的當下伊沒有看到證書，不知道這部分有換過，因為當時在辦展覽，時間比較倉促，沒有去比對弓的證書等語，與事實相符，應值採信。

(三)按刑法第339條第1項所謂之詐術，並不以欺罔為限，即利用人之錯誤而使其為財物之交付，亦不得謂非詐欺，最高法院24年上字第4515號著有判例可資參照。

此種不作為詐欺罪之成立，應以有作為之義務為前提，即依法律有義務或因自己之行為有防止結果發生之義務者，竟違背此義務，故意不告知，利用對方繼續陷於錯誤之狀態，使為財物之交付者即足當之。

本案大提琴琴弓部分，既無證據顯示被告於出售當時即已知悉FROG（弓毛庫）、BUTTON（螺絲）並非 FrancoisXavier Tourte 製造，則被告並無故意不告知之行為，且證人即告訴人黃義勛於本院審理時復證稱：在購買本案大提琴琴弓之前，被告沒有親口跟伊說整個琴弓都是原件等語（見本院卷第125 頁），顯然被告亦無積極行使詐術之舉措，自不得以詐欺之罪責相繩。

六、綜上，依卷內事證尚無法證明被告就本案大提琴琴弓買賣部分有何詐欺之故意或行為，此外，復查無其他積極證據證明被告有公訴人所指詐欺取財犯行，應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭法條及判例意旨，爰為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項，刑法第2條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官張安箴到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
刑事第五庭審判長 法 官 廖紋妤
法 官 曾正龍
法 官 李小芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 104 年 5 月 13 日
附錄所犯法條：
103年6月18日修正公布前刑法第339條第1項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。