臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,103,易,839,20150807,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度易字第839號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 雷台生
選任辯護人 鄭凱鴻律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103 年度毒偵字第1437號），本院判決如下：

主 文

甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

事 實

一、甲○○基於施用第二級毒品安非他命之犯意，於民國103 年4 月7 日下午1 時45分許為警採尿時點往前回溯144 小時（起訴書記載96小時，應予補充更正）內之某不詳時間（不含為警查獲至採尿期間），在不詳地點，施用第二級毒品安非他命1 次。

嗣經警以甲○○為列管毒品調驗人口，通知其於103 年4 月7 日至臺北市政府警察局中山分局，並徵得其同意接受警方採集尿液送鑑驗，呈安非他命類陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由甲、證據能力部分：

一、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年4 月22日出具之濫用藥物檢驗報告：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。

該條所謂「法律有規定者」，係指同法第159條之1 、第159條之5 及第206條等規定，該條文之立法理由足參。

又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。

依此，檢察官對於偵查中之案件認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；

但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成分、對於施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對於違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，而基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（法務部92年9 月1 日法檢字第0000000000號函可供參照），此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，是經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100 年度台上字第3926號判決可資參照）。

從而，本判決所引用台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司於103 年4 月22日所出具之濫用藥物檢驗報告，係經由警察單位採集被告甲○○之尿液後，依轄區檢察官事前概括選任鑑定機關予以鑑定，揆諸前開規定及說明，該尿液檢驗報告與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，自具有證據能力而得為本案之證據。

被告及辯護人辯稱：上開檢驗報告並非檢察官或法院所囑託鑑定，不符刑事訴訟法第208條所定之傳聞例外，不具證據能力云云（見本院卷一第30頁至背面，本院卷二第179 頁至背面），顯有誤會，附此敘明。

二、臺北市政府警察局中山分局製作之應受尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號）：按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。

本判決所引用之臺北市政府警察局中山分局製作之應受尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號），係員警於職務上製作之紀錄文書，並經被告簽名確認其內容（見毒偵卷第8 頁），無顯有不可信之情況，依前揭規定，有證據能力。

被告及辯護人辯稱：該尿液檢體採集送驗紀錄表應依刑事訴訟法第159條第1項規定，無證據能力云云（見本院卷一第30頁背面，本院卷二第179 頁背面），亦不可採。

三、本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之卷證資料，除已符合刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 規定及法律另有規定等傳聞法則例外規定，而得作為證據外，其餘部分，經被告就證據能力部分明示無意見（見本院卷一第30至31頁），且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議。

本院斟酌上開證據並無違法取得之情事，亦無證明力明顯過低之情形，認作為認定被告有無犯罪之證據亦屬適當，依同法第159條之5之規定，均有證據能力。

四、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4 規定反面解釋，洵具證據能力。

乙、實體部分：

一、認定本件犯罪事實所依憑之證據及理由： 訊據被告矢口否認涉犯施用第二級毒品罪，辯稱：伊係因感冒，才會服用友人于志釗（已歿）提供之感冒藥，不知道該感冒藥含有第二級毒品甲基安非他命成分，且伊係自願至警局接受採尿，倘伊故意施用毒品，只要晚幾日再去警局報到就不會被驗出毒品反應等語。

其辯護人亦以：被告所提出余志釗交付之藥物，經檢驗結果具有甲基安非他命成分，而詮昕科技股份有限公司（下稱詮昕公司）對被告尿液所為檢驗報告亦證實被告確因誤食余志釗交付之藥物，才使尿液中有毒品的陽性反應，另由臺北市政府警察局中山分局歷次驗尿時間也可看出，被告在104 年時，只須再驗兩次就可不必再去驗尿，且驗尿不具強制性，被告可依照自己方便的時間去警察局採集尿液，倘若被告明知自己施用毒品，當可多等兩天再去驗尿，就不會驗出毒品陽性反應，可證被告並非故意施用毒品，又本件在審查庭審理時，承審法官曾諭知只要被告認罪則有易科罰金的機會，但被告認為自己沒有犯罪，情願想盡各種方法來證明自己的清白，種種事證足認被告並無施用毒品之主觀故意等語置辯（見本院卷二第192 頁背面至第193 頁）。

惟查：㈠安非他命係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品。

本案被告採集之2 瓶尿液，其中1 瓶經送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，檢出有安非他命類代謝物陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀法（GC/MS ）確認，被告之尿液確呈安非他命陽性反應（安非他命含量為514ng/ml，超過公告閾值濃度500ng/ml），有該公司濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：103 年4 月22日，報告序號：中山-18 號）及臺北市政府警察局中山分局製作之應受尿液檢體採集送驗紀錄表（檢體編號：Z000000000000 號）各1 紙在卷可稽（見毒偵卷第8 、11頁），並有內政部警政署刑事警察局103 年7 月3 日刑生字第0000000000000 號鑑定書、103 年12月12日刑生字第0000000000號函暨所附鑑定書及照片，佐證上開尿液之DNA-STR 型別與被告相符（見毒偵卷第36頁至背面，本院卷二第106 至109 頁）；

本院復將被告於103 年4 月7 日所採集之另瓶尿液送詮昕公司及內政部警政署刑事警察局鑑定，經詮昕公司先以酵素免疫分析法（EIA ）初步檢驗，亦檢出有安非他命類代謝物陽性反應，再以極精密之氣相層析質譜儀確認被告之尿液呈安非他命陽性反應（安非他命含量為556ng/ml，超過公告閾值濃度500ng/ml），及經內政部警政署刑事警察局鑑定上開尿液之DNA-STR 型別與被告相符，有詮昕公司所出具濫用藥物尿液檢驗報告（報告日期：104 年3 月20日，報告編號：00000000號）及內政部警政署刑事警察局104 年6 月4 日刑生字第0000000000號鑑定書各1 紙附卷可按（見本院卷二第165 、185 頁）。

又「偽陽性」係指尿液中不含某成分，而檢驗顯示含有該成分之現象；

依規定，尿液初步篩檢陽性檢體需再以氣相層析質譜儀法進行確認檢驗，應不致有「偽陽性」結果，此亦有行政院衛生署食品藥物管理局（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局，下簡稱衛生署食藥局，下同）97年1 月21日管檢字第0000000000號函述甚明（見本院卷二第203 頁），是本案上開尿液檢驗報告結果，應屬精確而堪採信。

再者，安非他命、甲基安非他命、MADA及MDA 無醫療用途，該等成分均為國內禁用之第二級毒品，經行政院衛生署核准之市售成藥及處方藥，均不含安非他命、甲基安非他命、MADA或MDA 等毒品成分，有衛生署食藥局92年8 月21日管檢字第0000000000號函可佐（見本院卷二第204 頁）；

而依據Vandevenne等人於西元2000年發表於Acta Clinica Belgica之報告，若將檢驗尿液中安非他命閾值定為1,000 ng/mL ，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為5 天，若將檢驗尿液中安非他命閾值定為300ng/mL，一般施用安非他命者尿液可檢出安非他命最大時限為6 天，有衛生署食藥局97年12月31日管檢字第0000000000號函可參（見本院卷二第205 頁），以上文獻均為本院職務上所已知之事，足見一般人不可能因攝取食物或所購買之合法成藥而誤食安非他命等毒品，則被告之尿液經以氣相層析質譜儀分析法檢出安非他命成分高於公告之閾值，事理上除了被告自己施用毒品造成以外，客觀上並無其他可能性存在。

徵諸上揭說明，被告確有在不詳處所施用第二級毒品安非他命，且其犯罪時間，最久應不超過自採尿時（103年4 月7 日下午1 時45分許）起往前回溯1 至6 天（不包含為警查獲後至採尿之期間）等情，至為明灼。

㈡被告雖辯稱：伊係因為感冒，才會服用友人于志釗提供之感冒藥，不知道該感冒藥含有第二級品命成分云云。

然觀諸被告於警詢時僅謂：伊患有慢性精神病（情感性精神病），有服用慢性病藥物等語（見毒偵卷第3 頁），隻字未提及曾服用感冒藥物，顯已與其於本院所辯有不一致之情；

又被告於偵訊時，亦完全未提及有何服用感冒藥之事，是被告於距犯罪時間4 個月後即本院103 年8 月28日準備程序時，始提出之服用感冒藥之辯解，已非無疑。

再對照前揭尿液檢體採集送驗紀錄表之內容，亦可知被告於採尿時簽名確認其於採尿前3 日內未曾服用藥物（見毒偵卷第8 頁），亦與其於本院審理時辯稱：伊於103 年4 月7 日採尿前之同年月2 日至5日（共4 日），總計服用友人于志釗給予之藍白色膠囊4 顆（每晚1 顆）及妹妹乙○○給予之日本藥包20包（早、午、晚每次2 包）等諸多感冒藥物等情相矛盾（見本院卷二第32頁背面）；

佐以被告所提出藍白色膠囊之來源于志釗，已於103 年6 月28日死亡，業經本院調取臺灣新北地方法院檢察署103 年度相字第926 號相驗卷宗查明，是被告上開供述前後矛盾不一致，顯為臨訟編纂之詞，且有「幽靈抗辯」之疑義，已難遽信。

㈢佐以證人丙○○於本院審理時雖證稱：伊從事推拿師之工作，大約在103 年清明節前2 、3 天之某日晚間6 時30分許，有到于志釗位於新北市中和路之居所幫忙治療落枕，當天有看見于志釗交付數量不詳之藍白色膠囊予被告，說是感冒藥等語（見本院卷二第33頁背面至第34頁），然亦證稱：伊當時沒有注意到被告是否服用該藍白色膠囊等語（見本院卷二第34頁背面），故尚難以證人丙○○之證述即認定于志釗所交付被告之藍白色膠囊與本案有關。

且本院將被告所提出之藍白色膠囊送詮昕公司鑑驗結果顯示，該藍白色膠囊內含精神作用較強之「右旋構型甲基安非他命」成分，有詮昕公司103 年12月1 日詮昕字第103081號函暨所附藥物檢驗報告及照片等件在卷可憑（見本院卷二第56至59頁）；

在正常情況下，施用甲基安非他命後尿液檢出甲基安非他命濃度應遠高於安非他命濃度，而檢出安非他命濃度高於甲基安非他命濃度之情況較為少見等情，亦有法務部法醫研究所104 年3 月10日法醫毒字第00000000000 號、104 年4 月22日法醫毒字第00000000000 號函存卷可按（見本院卷二第138 頁、第171 頁），更難遽信被告辯稱上開驗尿結果單純係因服用該藍白色膠囊所致等情為真實。

㈣退步言，縱使被告辯稱其於採尿前曾服用該藍白色膠囊等情為真：1.然證人丙○○於本院審理時所證稱：被告前往于志釗之居所表示「人不舒服」、「感冒」等語，于志釗便拿出藍白色膠囊予被告並告以「藥還不錯」等語，被告收受該膠囊後沒多久約半小時便離去等語（見本院卷二第34至35頁），均屬證人丙○○所見聞之客觀情狀；

本院審酌實務上交付毒品者與受讓毒品者多使用諸如「不舒服」、「感冒」、「藥還不錯」等暗語溝通以交付毒品，實屬常見，加上被告與于志釗均為施用毒品人口，其等在非施用毒品人口即證人丙○○面前，更不可能明目張膽地談論毒品，自亦無法單憑證人丙○○上開證述內容即論斷被告主觀上不知該藍白色膠囊為毒品。

2.再徵諸于志釗有施用毒品之惡習，並因施用毒品過量導致中毒性休克而於103 年6 月28日死亡，有前揭本院調取之相驗卷宗中證人李禮仁之證述、員警之初步調查報告及檢察官相驗報告書可佐；

而被告為于志釗之友人，對於于志釗有施用毒品之習慣，要難委不自知，竟為緩解感冒鼻塞不適，已於103 年4 月2 日晚間起至同年月5 日晚間止之每日早上、中午、晚上每次各服用其妹乙○○放置於家中之備用藥品2 包（共計20包）之情形下，又於上開期間之每日晚上連續服用于志釗所給予來源、成分均不詳之該藍白色膠囊各1 顆（共4 顆），其行為顯不合常情。

3.抑且，被告前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下簡稱新北地院）於96年8 月28日以96年度毒聲字第1804號裁定送觀察、勒戒，嗣因尚有繼續施用毒品之傾向而經新北地院於98年1 月8 日以98年度毒聲字第8 號裁定令入戒治處所施以強制戒治，復因執行強制戒治6 個月以上，經臺灣板橋地方法院檢察署（現改制為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官認無繼續強制戒治之必要，而於98年11月2 日將其釋放出所，並以98年度戒毒偵字第774 號為不起訴處分，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份及上開不起訴處分書在卷可稽（見本院卷二第194 至200 頁、第207 頁），足見被告過往毒癮程度甚深，並非對毒品毫無所悉之人，則其於服用于志釗所給予之藍白色膠囊後，自當明顯察覺該膠囊內所含右旋構型甲基安非他命對其身體發生作用之快感乃與感冒藥物單純緩解感冒病症不適之情形有別，應屬毒品作用而非感冒藥品，卻仍決意連續服用該藍白色膠囊4 日，益徵被告如有服用該藍白色膠囊，亦具施用第二級毒品安非他命之犯意甚明，其空言辯稱：伊僅係誤服毒品，欠缺主觀犯意云云，不足採信。

㈤被告雖另辯稱：伊不可能明知要接受毒品調驗，卻仍在施用毒品後前往警局驗尿云云。

然實務上，毒品調驗人口採尿呈陽性反應者相當常見，且被告本次尿液中甲基安非他命之濃度低於閾值，安非他命之濃度亦僅514ng/ml、556ng/ml，略高於閾值500ng/ml，已如前述，可見被告是在施用毒品數日後才前往接受採尿，沒料到毒品成分未完全代謝而遭查獲，是被告辯稱：伊是自行前往警局接受毒品調驗等語，並不足排除被告施用毒品之主觀不法犯意。

㈥至被告之辯護人雖為被告辯稱：被告寧願想盡各種方法來證明自己無罪，而不願認罪以換取易科罰金之機會，足認被告並無施用毒品之主觀故意云云。

然本案被告因資力不足，符合法律扶助選任辯護人之要件，並於本院審理時自陳：伊現無工作、收入，領用低收入戶及殘障補助生活，獨自扶養1名未成年之子等語（見本院卷二第141 頁背面），故其不願認罪以換取法院從輕量刑，是否尚有經濟、家庭等其他層面之考量，乃屬被告內心評估後之結果，外觀上並無從得知；

且被告是否為認罪之表示，乃自己辯護權行使之選擇，與犯罪事實之有無全然無關，是辯護人上開論點，並不足作為有利於被告之認定。

㈦綜上，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪科刑：㈠被告前因施用毒品案件，經新北地院以96年度毒聲字第1804號裁定送觀察、勒戒及以98年度毒聲字第8 號裁定令入戒治處所施以強制戒治後，於98年11月2 日因戒治期滿釋放出所，已如前述，其於執行完畢釋放出所後5 年內再犯本案違反毒品危害防制條例第10條之罪，依同條例第23條第2項之規定，自應依該條例第10條之規定論處。

是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪，其施用毒品前、後持有該第二級毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡又被告前因施用第一級毒品案件，經本院以99年度訴字第1576號判決判處有期徒刑8 月，被告不服，提起上訴，經臺灣高等法院以99年度上訴字第4084號判決駁回上訴，被告不服，提起上訴，復經最高法院以100 年度台上字第1842號判決駁回上訴確定，並於101 年7 月21日執行完畢出監，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後之5 年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，應論以累犯，並依法加重其刑。

㈢爰審酌被告除前開構成累犯之刑事論罪科刑紀錄外，尚有殺人未遂、違反懲治盜匪條例、違反槍砲彈藥刀械管制條例、恐嚇之前科，有前揭臺灣高等法院被告前案紀錄表可按，素行非佳；

又被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及強制戒治而釋放出所後，仍不知警惕，5 年內再犯前揭施用第一級毒品案件及本案，可見其戒毒悔改之意及自制力均屬不佳，且於本案否認犯行，犯後態度並非良好；

另考量其施用毒品之行為於本質上係屬自我戕害行為，反社會性之程度應屬較低，兼衡犯罪動機、目的、手段，暨被告自述高中肄業之智識程度及其為低收入戶之家庭經濟狀況（見本院卷二第141 頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

五、宜由檢察官另為適法之處置部分：查被告於本院審理時提出之藍白色膠囊2 顆（本院保管字號：103 年度刑保管字第2170號），內含第二級毒品甲基安非他命成分，性質上雖屬違禁物，然並無法證明確與本案有關，已如前述，故無從於本案中宣告沒收銷燬。

是就被告持有該藍白色膠囊部分，究有無涉及其他犯罪非本案所得審理調查之範圍，宜由檢察官另為適法之處置，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林逸群到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
刑事第七庭 法 官 王筑萱
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官
中 華 民 國 104 年 8 月 7 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣1 萬元以下罰金。