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臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度訴字第353號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 魏志軒
選任辯護人 邱群傑律師
被 告 李正和
選任辯護人 楊嘉馹律師
被 告 吳智偉
選任辯護人 葉慶人律師
被 告 鄭佳和
選任辯護人 李志雄律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（102 年度偵字第20288號），本院判決如下：
主 文
魏志軒犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年貳月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣壹萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號）沒收之；
又犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑伍年叁月，未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣貳萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號）沒收之。
應執行有期徒刑伍年捌月，未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣叁萬元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號）沒收之。
李正和犯販賣第三級毒品罪，共肆罪，均累犯，各處如附表一編號1 至編號4 「罪名及宣告刑」欄所示之主刑及從刑。
應執行有期徒刑貳年肆月，未扣案販賣第三級毒品所得共新臺幣陸仟柒佰元沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號，含SIM 卡壹枚）沒收之。
吳智偉共同犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑叁年捌月，扣案如附表二之毒品均沒收銷燬之，扣案之夾鍊袋捌包均沒收，扣案之行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號，含SI M卡壹枚）沒收之。
鄭佳和共同犯販賣第二級毒品罪，未遂，處有期徒刑叁年陸月，扣案如附表二之毒品均沒收銷燬之，扣案之夾鍊袋捌包均沒收，扣案之行動電話壹支（門號○○○○○○○○○○號，含SIM 卡壹枚）沒收之。
事 實
一、魏志軒明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第三級毒品，不得販賣，然於不詳時間、地點、價格，向真實姓名年籍不詳綽號「阿忠」之成年男子販入不詳數量之第三級毒品愷他命後，竟各基於販賣第3 級毒品愷他命之犯意，於民國102 年6 月29日及同年7 月22日，在不詳之地點，分別以50公克約1 萬元、100 公克約2 萬元之價格販賣予李正和。
嗣經警於102 年10月1 日，持本院102 年度聲搜字第1708號搜索票，前往魏志軒位於臺北市○○區○○○路000 號11樓之16居所執行搜索，於上開住處扣得行動電話5 支（序號000000000000000 、000000000000000 、000000000000000 、00000000000000以上4 支均為空機及門號0000000000號行動電話1 支）、SIM 卡3 張（均已毀損），並在魏志軒所駕駛之0000-00 號自小客車內查獲現金6 萬元、愷他命6 包（毛重599.58公克，驗前純質淨重581.47公克），始悉上情。
二、李正和明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項所列管之第3 級毒品不得販賣，竟各基於販賣第3 級毒品愷他命之犯意，以其持用之門號0000000000行動電話作為聯絡工具，分別於附表一所示之時間、地點，以如附表一所示之金額及數量，販賣第3 級毒品愷他命予附表一所示之購毒者，嗣經警於102 年10月1 日，持本院102 年度聲搜字第1708號搜索票，前往至李正和位於臺北市○○區○○○路000 號12樓9A室住處執行搜索，扣得行動電話門號0000000000號（含SIM卡1 枚）1 支，而悉上情。
三、吳智偉與鄭佳和，均明知3,4-亞甲基雙氧甲基安他命係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品；
4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺、硝甲西泮、4-甲基乙基卡西酮、1-（5-氟戊基）-3- （1-萘甲醯）吲朵、愷他命係同條例所列管之第三級毒品，非經許可，不得持有純質淨重20公克以上，且不得販賣，竟共同基於意圖販賣第二級毒品、第三級毒品之犯意聯絡，由擔任金昌酒店（址設臺北市○○區○○○路000 號2 樓）服務生之吳智偉先於102 年8 、9 月間，在金昌酒店內，向真實姓名年籍不詳綽號「阿其」之成年男子，以100 公克3 萬元之價格購入數量不詳之第三級毒品愷他命、以1 顆200元之價格販入數量不詳之第二級毒品之MDMA（含微量第三級毒品）、以每瓶400元之價格販入數量不詳混和第二級、第三級毒品之神仙水、以不詳價格販入數量不詳含微量第三級毒品之飲品包後，藏放於金昌酒店包廂內之天花板上，再由擔任鑫海酒店（址設臺北市○○區○○○路000號4樓）業績幹部之鄭佳和，於有客人需要毒品時，以其持用之門號0000000000號行動電話與吳智偉持用門號0000000000號行動電話聯絡，問明吳智偉毒品置放於何包廂後，取出毒品，意圖以1公克愷他命500元、1顆MDMA 400元、1瓶神仙水600元之價格，共同銷售予客人助興，以此方式販售牟利。
惟於未及賣出之際，經警於102年10月1日，持本院102年度聲搜字第1708號搜索票，前往金昌酒店執行搜索，扣得吳智偉所有如附表二所示之毒品、夾鏈袋8包、手機1支（門號0000000000號，含SIM卡1枚），及鄭佳和所有手機4支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，均含SIM卡各1枚）等物，致渠等本欲販賣扣案上開毒品之行為均未能得逞而未遂，而悉上情。
四、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分：
一、被告審判外不利於己之陳述：㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
易言之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何誘導、逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院100年台上字第652號判決意旨參照）。
又所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告所為承認或肯定犯罪事實之陳述（最高法院100年台非字第270號判決意旨參照）。
㈡查，被告鄭佳和主張其於警詢時，因製作筆錄之警員告以被告吳智偉都承認了，故對於警員之詢問均承認，其警訊之自白係出於警察威逼云云。
惟被告鄭佳和警詢筆錄之記載係以一問一答方式作成，且員警製作筆錄時並無對其予以誘導詢問或施加威脅利誘，亦無疲勞訊問，更無被告所稱製作筆錄之警員告以被告吳智偉都承認了等情，此有被告鄭佳和之警詢筆錄在卷可稽（見偵㈡卷第7 至17頁），復有證人即製作警詢筆錄之員警陳志豪證述明確（見本院卷㈡第82至84頁），且被告鄭佳和亦未供稱警員詢問時有以強暴、刑求、脅迫、逼供等不正當之手段取供，並捨棄勘驗警詢之錄影光碟（本院卷㈡第42、85頁），足見被告鄭佳和於警詢之陳述內容，均係出於自由意志任意為之，難認員警於製作該等筆錄，有對被告鄭佳和施以不正方法之情事。
縱員警於詢問中曾稱：「哪個客人這麼寒酸，啤酒叫一罐的，你不要跟我說你真的跑去買喔」等語，此亦屬偵辦員警在握有其現有之證據下，提醒被告鄭佳和所辯須合常情，屬通常之辦案手段，並無威逼之意，核與不正訊問尚屬有間，被告鄭佳和倘因此猜測警方已掌握證據而坦承犯行，亦係基於其主觀之誤認，與自白之任意性無涉。
是被告鄭佳和於警詢中所為不利己之供述，均係出於任意性之陳述，況核復與證人吳智偉於本院中之陳述吻合（詳後述），而與事實相符，應認具證據能力。
二、被告以外之人於審判外之陳述：㈠又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，並為證明犯罪事實存否所必要者，依刑事訴訟法第159條之2 規定，自得為證據。
而所謂「具有較可信之特別情況」係屬於證據能力之要件，法院應就偵查或調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性予以判斷；
又此之「必要性」要件，必須該陳述之重要待證事實部分，與審判中之陳述有所不符，包括先前之陳述詳盡、於後簡略，甚至改稱忘記、不知道等，雖非完全相異，但實質內容已有不符者在內( 最高法院96年度台上字4304號、96年度台上字第4365號、96年度台上字第4414號判決意旨參照）。
㈡查，證人即共同被告李正和接受警詢時，就被告魏志軒販賣第三級毒品愷他命之情節陳述詳盡、明確，嗣於102 年10月2 日檢察官訊問及本院103 年8 月4 日第一次準備程序時，猶稱於102 年6 月29日、同年7 月22日分別以50公克約10,000元、100 公克約2 萬元之價格向被告魏志軒購買愷他命等語（分見臺灣臺北地方法院檢察署102 年度偵字第20288 號卷㈠，下稱偵卷㈠，359 至361 頁；
本院卷㈠第42頁) ；
然於本院審理程序時，初翻異前詞，改稱：警詢時記得是說向「來福」購買，因警察中間休息時，將錄影機關掉，告知須將「阿軒」（按即被告魏志軒）咬出來，才可換取減刑，故才稱向「阿軒」購買云云；
其後對於檢察官、被告魏志軒辯護人之交互詰問均保持沉默，僅對於警詢中之陳述表示並無不實在，且基於自己之自由意志所為( 見本院卷㈡第125 至126 頁、第163 至165 頁) ，顯就與案情有重要關係之事項為前後不符之陳述。
再者，證人李正和係向被告魏志軒購買愷他命之人，其於警詢之證詞為證明被告魏志軒有無此部分犯行之重要證據，而具必要性。
本院審酌證人李正和上開警詢筆錄製作之時間係102 年10月1 日，相較於本院審理時之104 年4 月16日，距離案發時間較近，於警詢之記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且其警詢筆錄係經警逐一提示相關通聯紀錄後，基於自由意識所為之陳述，其回答較為具體明確。
參以證人李正和在警詢中是單獨製作警詢筆錄，相較於其事後須在本院審理時當庭指訴被告魏志軒，顯然較無來自被告魏志軒方面之壓力而為虛偽不實證述之可能。
反觀證人李正和於本院異於前開警詢所述部分，不惟存有顯然之瑕疵之陳述，且因被告魏志軒在場，經權衡利害得失後而為迴護被告魏志軒之詞。
綜合上開事證，堪認證人李正和在警詢中所為陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，而係出於其真意，且為證明本部分犯罪事實存否所必要，依上揭規定，其在警詢中陳述亦有證據能力。
㈢另鄭佳和於102 年10月1 日警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，而其於本院作證之內容，與其在警詢之證言雖有部分相符，惟就其與被告吳智偉有無共同販賣第二級、第三級毒品未遂等節與其警詢供述之內容不符。
然其於102 年10月1 日在警局製作筆錄時，距離案發時間較近，其記憶較為深刻，且就警員之詢問，均能完整詳實陳述；
另整體筆錄之記載完整、詳細，並無簡略或零散之情形，所為虛偽陳述之危險性不高，且其於警詢時無遭不正方法之詢問，已詳如上述，故本院認鄭佳和於102 年10月1 日在警局詢問時之陳述具有可信之特別情況，且為證明被告吳智偉犯罪事實存否所必要，應有證據能力。
三、至其餘資以認定本案犯罪事實供述及非供述證據（卷內之文書、物證）之證據能力，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，當事人於本院亦未主張排除其證據能力，且迄言詞辯論終結前均未表示異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，堪認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋、第159條之4及第159條之5第2項之規定，應認俱有證據能力。
貳、實體部分：
一、得心證之理由：㈠事實欄一部分：訊據被告魏志軒固承認曾拿過一袋約4 至5 公克愷它命予被告李正和；
警方於102 年10月1 日查扣之現金6 萬元及愷他命6 包（毛重599.58公克，驗前純質淨重581.47公克）為己所有，係於102 年7 月底，因知悉愷他命將會漲價，故先以100 公克2 萬元之價格買進，共買了800 公克，6 包600 公克的愷他命共以16萬元買入；
有吸食愷他命之習慣，其毒品來源大多向年籍不詳，綽號「阿忠」的朋友之成年人，以每100 公克2 萬元之價格購買等事實( 見本院卷二第35頁背面、第52頁、本院102 年度聲羈字第295 號卷第5 頁) ，惟否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：⑴被告李正和雖於102 年10月1 日曾一度供稱向綽號「阿軒」之男子以2 萬元購買10公克之第三級毒品愷他命云云，並指訴「阿軒」即被告魏志軒，然嗣後於103 年5 月9 日檢察官訊問時則改稱係向「來福」購買，被告李正和證述前後反覆不一，對於被告魏志軒於何處交付毒品之情節，非但供詞前後矛盾不符，且內容空泛不具體，其為對被告魏志軒不利之證述，無非為獲邀減刑之寬典而為不實之供述。
⑵縱認被告李正和所述屬實，惟被告魏志軒供稱，其向前手購得愷他命之價格與其售予被告李正和之價格均為1 公克2 萬元，被告魏志軒亦無「意圖營利」之意思云云。
經查：⒈被告魏志軒於102 年6 月29日及同年7 月22日，在不詳之地點，分別以50公克約1 萬元、100 公克約2 萬元之代價販賣第三級毒品愷他命予李正和之事實，業據證人即購毒者李正和於102 年10月1 日第一次警詢時、同年10月2 日檢察官第一次偵訊時及103 年8 月4 日本院第一次準備程序時證述明確（分見偵㈠卷第279 、283 、360 頁，本院卷㈠第42頁），復有被告魏志軒持用行動電話門號0000000000號與李正和持用行動電話門號0000000000之通訊監察譯文等件在卷可稽（見偵㈠卷第307 至311 頁）。
又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；
尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之陳述，每因留意重點之不同，或對部分事實記憶欠明確，以致前後未盡相符；
然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信。
本件證人李正和前後於警詢時、檢察官訊問及本院第一次準備程序中對於被告魏志軒究於何處交付第三級毒品愷他命，雖有「在我家」或「酒店樓下」等前後不盡相同之證述，然對於其向被告魏志軒購買第三級毒品愷他命之時間、數量及金額等節，均具體明確，證述先後一致，至於交付之地點，雖因時間久遠，記憶不甚清楚而無法明確指稱，惟亦稱「不是在我家就是被告魏志軒拿到金昌酒店樓下」等語（見偵㈠卷第362 頁），顯然對於交付地點之陳述亦無矛盾之處。
佐以，被告魏志軒為警逮捕時，身上攜帶現金6 萬元、愷他命6 包（毛重599.58公克，驗前純質淨重581.47公克），縱被告魏志軒自陳約2- 3天施用10克或1 至2 星期施用100 克，於漲價前購入以供給用云云。
惟被告魏志軒並無施用毒品前科，為警查獲時，其尿液經送檢驗，以酵素免疫分析法初步檢驗雖呈愷他命陽性反應，其後再以氣相層析質譜儀確認檢驗後，則呈愷他命陰性反應，有臺灣高等院被告前案紀錄表及台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告在卷可參（見本院卷㈡第151 至153 頁、偵㈡卷第429 頁）。
又被告魏志軒陳稱施用第三級毒品係將少量愷他命加入香菸內點火吸食之方式，姑不論被告魏志軒是否每天皆施用如此多量，然毒品在長時間保管之下，可能會受潮變質，遭警查獲之風險，亦隨之增加，被告魏志軒卻隨身攜帶如此多量之毒品（註：本件查獲魏志軒所持有之愷他命高達599 餘公克，且係於其駕駛之自用小客車內查獲），其辯稱供己施用云云，誠非無疑。
準此，證人李正和上開所述，堪信為真實。
被告魏志軒辯稱證人李正和證述前後反覆不一云云，實難採信。
⒉被告魏志軒雖以前詞置辯，惟李正和初於102年10月1日經拘提後，當日於警察局製作筆錄時，並未委任辯護人，且偵查機關自始並未告知供出上游得以減刑之相關規定，僅詢問其施用之毒品向何人購買？李正和即明白陳稱向「阿軒」購買，並指認「阿軒」即被告魏志軒，且對購買之時間、地點、毒品種類、金額、數量，均證述綦詳，應無誤述之情（見偵㈠卷第279 頁）；
後於102 年10月2 日檢察官訊問時，猶仍結證稱：102 年6 月29日及同年7 月22日分別以50公克約1萬元、100 公克約2 萬元向被告魏志軒購買第三級毒品愷他命等語（見偵㈠卷第361 頁），均未提及向其他人購買毒品之語。
嗣於本院審理時，經辯護人主張毒品危害防制條例第17條之規定，請求減輕其刑後，李正和反改稱係向「來福」購買毒品，並稱警員記載錯誤，警察告知要將「阿軒」供出，才得以換取減刑云云。
惟李正和並未主張其於警詢時有遭不正方法之詢問，且稱其警詢之陳述確基於自由意志所為，足見證人李正和並非為求供出上游可獲減刑寬典等誘因，方為不利被告魏志軒之陳述，反於辯護人請求法院審酌李正和供出上游予以減輕其刑責時，始翻異前詞，改稱係向「來福」購買毒品云云，顯然係欲迴護被告魏志軒，不足採為有利於被告魏志軒之認定。
是被告魏志軒辯稱李正和為獲邀減刑之寬典而為不實之供述云云，難以採信。
⒊又愷他命係屬第三級毒品，其販賣屬違法行為，而為治安機關所嚴查，此乃眾所週知之事，故愷他命之交易大多係於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直接以「毒品」、「愷他命」等名稱或相近之用語稱之，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即可以事前約定或先前交易所示種類、金額，進行毒品交易。
而依李正和所使用之行動電話門號0000000000號之通訊監察譯文內容顯示，李正和於102 年6 月29日下午7 時1 分9 秒及同年7 月22日下午9 時39分22秒、10時3 分30秒及10時10分37秒以上開行動電話與被告魏志軒使用之行動電話門號0000000000號談論購買愷他命毒品事宜，其通話內容如下：（以下以A 、B 代號稱呼李正和、魏志軒二人）⑴於102 年6 月29日下午7 時1 分9 秒通話內容：A：喂。
B：正哥你單子要明天再拿還是？A：我這喝完不知道幾點。
B：還是我先放阿嘉那？A ：喔喔喔喔，好，那明天明天……。
B：嗯。
A：好。
⑵於102 年7 月22日下午9 時39分22秒通話內容：A：人在哪？B：旁邊。
A：要不要來家裡一趟？B：OK，掰掰。
⑶於102 年7 月22日下午10時3 分30秒通話內容：A：我剛忘記問你。
B：等一下我去找你。
⑷於102 年7 月22日下午10時10分37秒通話內容：A：喂，我剛多給你5,000元耶！靠么！B：有嗎？我等一下上去。
此有前開通訊監察譯文在卷可稽（見偵㈠卷第307 至313 頁），核與證人李正和所述：「102 年6 月29日19時1 分9 秒那通，是我向被告魏志軒買愷他命……，不是在我家就是他拿到金昌酒店樓下……，有時我會打電話給他，叫他來家裡面，將毒品送來給我……，102 年7 月22日22時10分37秒那通，在我家我打給他向他買毒品付錢時多給5,000 元，這次我買100 公克，價格2 萬5,000 元，我拿3 萬給他，我才會打給他，要他退還給我5,000 元……」等語相符（見偵㈠卷第283 、361 頁）。
是上揭譯文自足作為證人李正和上開證詞之補強證據，堪以採信。
被告魏志軒雖辯稱：我是酒店幹部，單子是指李正和客人消費的酒單，是他有客人掛我的名字，李正和還酒單錢，多算5,000 元，要求返還云云（見偵㈠卷第257至259頁）。
然李正和為金昌酒店泊車人員，被告魏志軒為酒店幹部，業據被告魏志軒自承在卷（見本院卷㈡第36頁背面），且無證據證明李正和有帶酒客消費而以被告魏志軒之名簽帳，倘李正和果攜帶酒客至酒店消費而以被告魏志軒之名義簽帳，何以須由被告魏志軒將酒單送交李正和？或至李正和家中收取酒錢？亦與常情不合。
而被告魏志軒復未就有利己之答辯，指出證明方法，堪認其前揭所辯，洵屬推諉避究之詞，自難憑採。
⒋另被告魏志軒辯稱，其向前手購得愷他命之價格與其售予被告李正和之價格均為1 公克2 萬元，縱有販賣，亦無「意圖營利」之意思云云。
惟被告魏志軒雖辯稱其毒品來源大多向年籍不詳，綽號「阿忠」的朋友之成年人，以每100 公克2萬元之價格購買，復於本院羈押庭中辯稱，警方於102 年10月1 日查扣之愷他命6 包係於102 年7 月底，因知悉愷他命將會漲價，故先以100 公克2 萬元之價格買進，共買了800公克，6 包600 公克的愷他命共以16萬元買入云云。
然毒品本無一定之公定價格，是其各次買賣之價格，當亦各有差異，而或隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求程度，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變。
是以，被告魏志軒雖稱其於102 年7 月底以100 公克2 萬元之價格買進愷他命，然未必其於102 年6 月29日、同年7 月22日販售予被告李正和之愷他命，亦同此價格購入，且其對於所辯：伊施用之毒品係以每100 公克2 萬元之價格，向年籍不詳，綽號「阿忠」的朋友之成年人販入等對己有利之事實，均未提出證據以資證明，是被告魏志軒上開所辯，尚難採信。
況販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品之價格本非一成不變，而販賣者從各種「價差」或「量差」或「純度」謀取利潤方式，亦有差異，然所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。
因之，販賣利得，除經被告坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。
然按一般民眾普遍認知之毒品非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，絕無甘冒重罰風險之理。
從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。
又販賣毒品者，其主觀上有營利之意圖，客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。
即於有償交付他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價交付他人時，仍屬販賣行為。
查，被告魏志軒本身即因持有毒品，前經本院以100 年度易字第2555號及102 年度審易字第1539號判決分別判處拘役30日及有期徒刑4 月確定，此有被告魏志軒前案紀錄表可稽（見本院卷㈡第151 至153 頁），其對於毒品交易為檢警機關嚴予取締之犯罪，法律就此亦有重典處罰一節，當知之甚稔。
又被告魏志軒自陳其為金昌酒店幹部，證人李正和係金昌酒店泊車人員，被告魏志軒未擔任幹部後，即未曾找過李正和等情（見本院卷㈡第36頁背面），顯見被告魏志軒與證人李正和非有何至親情誼，其等交情僅係一般。
另愷他命之價格不低，取得不易，其販賣愷他命給非屬至親故交之李正和，倘非有利可圖，豈有甘冒被查緝科以重刑之風險，而提供愷他命予證人李正和之理，是其販賣毒品以牟利之行為及意圖，核與常情並無悖離。
是被告魏志軒主觀上具有營利之意圖，洵堪認定。
⒌綜上所述，被告魏志軒上開所辯，要屬事後畏罪卸責之詞，不足採信。
堪認被告魏志軒有於102 年6 月29日及同年7 月22日，在不詳之地點，分別以50公克約1 萬元、100 公克約2 萬元之代價販賣予李正和之事實無誤。
此部分事證明確，被告魏志軒上開販賣第三級毒品之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。
㈡事實欄二部分：訊據被告李正和對於以其持用門號為0000000000號之行動電話為聯絡工具，分別於附表一所示之時、地，販賣第三級毒品予附表所示之人等事實均坦承不諱( 本院卷㈠第42頁、卷㈡第82頁參照) ；
亦與證人即毒品購買者陳鴻翔、陳柏誠於偵訊時具結所證大致相符( 偵㈠卷，第109 至113 頁，第181 至185 頁參照) ，並有被告李正和持用門號0000000000號行動電話，於附表一所示之時分別與陳鴻翔、陳柏誠使用門號0000000000、0000000000號之通訊監察譯文在卷可按（見偵㈠卷第75至77頁、第145 頁），復有臺北市政府警察局中山分局於被告李正和居所之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及現場照片18張等件可佐（見偵㈠卷第325 至335 頁），堪認被告李正和前開出於任意性之自白與事實相符。
又被告李正和自承其向魏志軒以50公克1 萬元之價格購入愷他命（分見偵㈠卷第279 、283 、360 頁，本院卷㈠第42頁），堪認其有營利之意圖甚明。
是本案事證明確，被告李正和如附表一所示販賣第三級毒品之犯行均堪認定，應予依法論科。
㈢事實欄三部分： 訊據被告吳智偉及鄭佳和固坦承被告吳智偉前曾購入數量不詳第三級毒品愷他命、第二級毒品與含微量第三級毒品之MDMA，及混和第二級、第三級毒品之神仙水後，藏放於金昌酒店包廂內之天花板上，於上揭時、地，為警持搜索票查獲，並扣得附表二所示毒品等事實，惟均矢口否認有何上開販賣第二級、第三級毒品未遂之犯行。
被告吳智偉辯稱：查扣之毒品係供己施用，並免費提供被告鄭佳和施用云云。
被告鄭佳和辯稱：被告吳智偉免費提供伊施用，伊會拿自己要用的量，跟客人一起施用云云（見本院卷㈡第39、43頁）。
經查：⒈被告吳智偉、鄭佳和對於被告吳智偉有於102年8、9月間，在金昌酒店、向真實姓名年籍不詳綽號「阿其」之成年男子，以100 公克3 萬元之價格購入數量不詳第三級毒品愷他命、以1 顆200 元之價格販入數量不詳之第二級毒品與含微量第三級毒品之MDMA、以每瓶400 元之代價販入數量不詳混和第二級、第三級毒品之神仙水後，藏放於金昌酒店包廂內之天花板上；
警員於102 年10月1 日，持本院以102 年度聲搜字第1708號核發之搜索票，搜索金昌酒店時，分別於於該酒店K2包廂、K3包廂、212 包廂天花板上扣得如附表二所示之物，在K17 包廂天花板上扣得夾鏈袋8 包等物，且上開查扣之物均為被告吳智偉所有等事實，業據被告吳智偉自承在卷（見偵㈠卷第43、45、86頁、90頁背面），核與共同被告鄭佳和所述大致相符（見本院卷㈡第45、86頁），並有搜索扣押筆錄暨扣押物目錄表1 份在卷可考（見偵㈡卷第63至73頁）。
又附表二所示之物經送請內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑定結果如附表二「鑑定結果」欄所示，均檢出含毒品危害防制條例所定之第二、三級毒品之成分，有該局102 年11月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書存卷可查（見偵㈡卷第褐色粉末457 至460 頁）。
是此部分之事實，堪認屬實。
⒉被告吳智偉購買上開扣案毒品，意欲販售予酒店消費之酒客助興，酒客如有需要，即由被告鄭佳和聯絡被告吳智偉，詢問毒品放置處後，再由被告鄭佳和取出毒品交予酒店等情，業據共同被告鄭佳和於102 年10月1 日警詢時陳述綦詳（見偵㈠卷第14至16頁），並有被告吳智偉於本院102 年度聲羈字第295 號訊問時陳稱：「我承認我有販賣第二級、第三級毒品，我有販賣愷他命及神仙水給鄭佳和……次數記不清，要看監聽譯文……」等語明確（見本院102 年度聲羈字第295 號卷，下稱聲羈卷，第7 頁背面），復有被告鄭佳和持用門號0000000000號行動電話與被告吳智偉持用門號0000000000行動電話之通訊監察譯文在卷可佐（見偵㈡卷第145 至157 頁）。
而被告鄭佳和於警詢時之供述，均係出於任意性之陳述，已如前述，其後改稱被告吳智偉免費提供伊施用云云，顯係維護自身及被告吳智偉所為之虛偽陳述，自不得遽為有利於被告吳智偉、鄭佳和之認定。
又被告吳智偉雖辯稱其於羈押庭訊問時，因懼怕遭受羈押，故為不實之陳述云云。
惟苟被告吳智偉上開所辯為真，亦屬其基於自由意志下所作利益衡量，而為之陳述，無論其出於何種原因，僅屬其內心動機，而不移異其上開不利己供述係出於自由意志任意所為。
參以，被告吳智偉於羈押庭訊問時，供稱：監聽譯文中提到洋酒、黑牌、威雀、蘇格登代表神仙水；
菸盒、啤酒係指愷他命；
賣愷他命一包1,500 元，神仙水一瓶600 元等語（見聲羈卷第7 頁背面），核與被告鄭佳和於上開警詢所述相符（見偵㈠卷第14至16頁），足認其等上開供述，均無瑕疵乙節，應堪認定之。
⒊再觀諸上開通訊監察譯文之內容：（以下以A 、B 代號稱呼鄭佳和、吳智偉二人）⑴於102 年8 月6日21時47分02秒通話內容：A：你菸盒放哪裡？B：217。
……A：喔，217喔，好。
……⑵於102 年8 月19日23時35分08秒通話內容：A：你菸盒放哪裡？B：202。
A：要緊!我想看看。
⑶於102 年8 月23日18時47分56秒通話內容：B：喂。
A：那個……K1要一罐啤酒啦。
…… ⑷於102 年8 月25日0時41分31秒通話內容：A：喂，你菸盒放哪裡？B：217啊。
A：217？裡面還有啤酒嗎？B：有。
A：好。
⑸於102 年8 月25日0時43分11秒通話內容：A：217哪有？B：有啦!在最左邊。
A：沒有啊？我摸過了。
B：有啦!在那根管子旁邊。
A：喔，我再找找看。
⑹於102 年8 月26日18時07分35秒通話內容：B：喂。
A ：你把我那半箱半箱的啤酒放哪裡？B：206。
A：206喔？OK。
⑺於102 年8 月31日15時14分19秒通話內容：A：喂。
B：嗯。
A：你那啤酒有沒有？那30罐你放哪？B：啤酒喔？呃呃呃……205。
A：206喔？OK。
……⑻於102 年8 月31日15時22分29秒通話內容：A：喂，你黑牌放哪裡？B：阿？A：不，威雀。
B：威雀喔，212。
…… A：嗯，我們205還有一箱啤酒。
B：對，昨天的。
⑼於102 年9 月3日19時36分55秒通話內容：A：喂。
B：嗯。
A：財哥不是拿4 支蘇格登？B：嗯。
A：他說客人還要1支蘇格登。
B：喔，好啦。
核與被告鄭佳和警詢時陳稱：「吳智偉放置這些毒品在店裡原本就是準備要賣給客人助興，有時我的客人來店裡消費，也會想買毒品助興，我就向吳智偉拿客人所需毒品給他們」等語相符（見偵㈠卷第14頁），顯見被告鄭佳和確有於客人需要時，詢問被告吳智偉毒品放置處後，取出交付購買者無訛。
⒋被告吳智偉、鄭佳和雖以上開情詞置辯，惟查：⑴被告吳智偉於偵查中自陳有施用愷他命之習慣，施用方式為將少許愷他命加入香煙內吸食，每2 至3 天施用一次愷他命，一次約0.1 公克，以前曾施用神仙水，沒有成癮症狀等語（見偵㈠卷第125 頁）；
其後於本院準備程序中則改稱：平常使用之毒品為愷他命或搖頭丸，愷他命一天可能3 、4 克或4 、5 克，搖頭丸一天可能2 至3 顆，神仙水有時用有時沒用等語（見本院卷㈡第39頁）；
繼於本院審理程序時復辯稱：愷他命每天3 至4 公克，MDMA一週約至3 、4 顆，神仙水一週大概1 、2 罐等語（見本院卷㈡第91頁），其對於自身施用毒品之數量前後不一，難以遽信。
又被告吳智偉前無施用毒品前科（見本院卷㈡第158 頁），並參酌其於為警查獲後所採集之尿液，僅驗出濃度150ng/ml之愷他命反應，甚且MDMA竟呈陰性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告為憑（見偵㈡卷第423 頁），顯見被告吳智偉於本院審理時陳稱其施用毒品之數量及種類，難認為真。
再者，本案查獲之毒品其成分及重量如附表三所示，被告吳智雖自稱有施用愷他命之行為，以其於警詢中所述「施用方式為將少許愷他命加入香煙內吸食，每2 至3 天施用一次愷他命，一次約0.1 公克」，衡情亦無購買重達116.87公克數量愷他命之必要？遑論其並未施用第二級毒品，卻同時購入30餘顆第二級毒品MDMA，顯逾一己施用之量甚明。
且本件購入之種類繁多，數量非少，外觀各有不同，此與一般施用毒品者所持有少量毒品及單一型式毒品之型態有異。
佐以被告吳智偉本件購入之毒品量大、金額非少，衡以一般施用毒品之人，囿於毒品非可任意取得、避免為警查緝之風險等因素考量，多僅持有可供短期施用之少量毒品，罕有僅為自己施用所需，即一次大量購入毒品，徒增保存、長期囤積影響毒品品質之疑慮，並提高遭警查緝之風險，是其所為，核與一般欲購買毒品供己施用者，僅購買供己少次施用之量等情迥異。
甚且，被告吳智偉自述每月收入3 、4 萬元，足見並無優厚收入以支付購毒之資力，其若無販入後轉賣予他人牟利之意圖，實無一次購入如此大量毒品之必要。
縱被告吳智偉係圖以較低價格而購入大量毒品，一來毒品在長時間保管之下，可能會受潮變質，二來為警查獲之風險，通常亦隨著行為人持有之數量為之增加，職此，被告吳智偉購入大量毒品，自屬平添自身持有之風險及損失。
從而，以被告吳智偉被查獲時所扣得毒品之種類及數量觀之，足見非供己施用，其伺機販售之意，昭然若揭。
末查，被告吳智偉購入本件扣案毒品後，分藏放於金昌酒店包廂之天花板上乙節，為被告吳智偉、鄭佳和所是認，倘其等所述：該毒品係被告吳智偉自行施用，並免費提供被告鄭佳和施用云云為真，則被告吳智偉不將毒品藏放於私人隱密處所，反分置於酒客得以自由進出之包廂天花板上，不但無從任意施用，且有失竊或曝露持有毒品之虞，顯違常情。
此外，本件搜索另扣得夾鏈袋8 包，客觀上均足供嗣後販賣毒品時分裝及聯絡買主之用途，益徵購入之目的係欲伺機出售而具有營利之意圖。
因認被告吳智偉嗣後所辯購買毒品僅供己施用云云，屬飾詞圖卸，不足採信。
⑵被告鄭佳和辯稱：會向吳智偉拿自己施用之毒品與客人一起施用助興，客人喝酒，我會賺錢云云（見偵㈠卷第100 至101 頁）。
然查，毒品危害防制條例於87年5 月公布施行至今甚久，被告鄭佳和亦有毒品前科，有其前案紀錄可參（見本院卷㈡第159 至160 頁），當知愷他命係毒品危害防制條例列為第三級毒品管制，係屬違禁物，政府查緝甚嚴，處罰亦重，因而取得不易，價格高昂。
而被告鄭佳和任職酒店，兼差性質，沒有固定式那一家，是帶客人去酒店消費，收入有時2 、3 萬，有時4 、5 萬，薪資不固定，與被告吳智偉差不多等情，業據被告鄭佳和自承在卷（見偵㈠卷第12、99頁、本院卷㈡第87頁）。
衡情被告鄭佳和若為招攬酒客喝酒，增加酒店業績，而與酒客一起施用毒品，理當僅在其任職酒店內為之，如此始有可能藉此達其招攬酒客至其任職酒店喝酒消費之目的，然其既屬兼差性質，苟其為客戶助興，大可利用當日消費酒店內可掌控之現有資源為之，何須至金昌酒店向被告吳智偉索取毒品之理？被告鄭佳和雖稱被告吳智偉免費無償提供其毒品云云。
惟本件扣得之毒品，被告鄭佳和並無出資，已據被告吳智偉陳述明確（見偵㈠卷第135 頁），且渠等之收入相當，亦未見其等說明有何特殊至交情誼，苟無利潤可圖，殊無任意將搖頭丸、愷他命等毒品無償讓與他人之可能，是被告鄭佳和辯稱：被告吳智偉免費提供其毒品施用，與酒客一起助興，增加其業績云云，實難採信。
⑶又共同正犯之行為人已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以其行為互為補充，以完成共同之犯罪目的。
故其所實行之行為，非僅就自己實行之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實行之行為，亦應共同負責（最高法院100 年度台上字第5925號判決要旨參照）。
查，被告吳智偉基於販賣之意圖，購買上開扣案毒品後，藏放於金昌酒店包廂內之天花板上，再由被告鄭佳和，於有客人需要毒品時，聯絡被告吳智偉，問明置放處所後，伺機出售等情，既經認定如前，則被告鄭佳和與被告吳智偉確就本件扣案毒品有共同販賣之犯意聯絡無訛。
⒌末查，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論瓶裝或紙包，均可任意分裝增減分量，且其純度亦可因摻雜其他物品而有不同。
而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，非可一概而論。
販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情。
販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一。
而被告吳智偉就本件扣案毒品之販入及酒店一般售出之市場價格，確有差價，為被告吳智偉所是認（見本院卷㈡第90頁背面）。
是被告吳智偉、鄭佳和確實有意圖從中賺取差額牟利之事實，亦至堪認定。
⒍綜上事證，被告吳智偉、鄭佳和上開所辯，均不足採。
本件事證明確，渠等犯行洵堪認定，應予依法論科。
至檢察官雖請求勘驗被告李正和警詢之光碟，惟被告李正和、魏志軒均不爭執該警詢內容之真實性，核無勘驗之必要，併予指明。
三、論罪科刑：㈠新舊法比較被告魏志軒、李正和、吳智偉、鄭佳和行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2 月4 日修正公布，其法定刑由「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」修正為「七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，經比較新舊法結果，以適用修正前之規定，對被告魏志軒、李正和、吳智偉、鄭佳和較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之舊法論處。
㈡按所謂「集合犯」，係指法定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。
故是否集合犯之判斷，客觀上應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；
主觀上則視其反覆實行之行為是否出於行為人之單一犯意，並秉持刑罰公平原則，綜合判斷之。
且行為人販賣毒品之原因，不一而足，其多次販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定。
觀諸毒品危害防制條例第4條第1項至第4項所規定販賣毒品罪之構成要件文義，實無從憑以認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故販賣毒品罪，難認係集合犯。
又刑法於94年2月2日修正公布，刪除第56條所定之連續犯之規定，自95年7月1日施行。
依該第56條修正理由之說明謂：「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。」
「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。
就刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。
因此，刑法修正施行後多次販賣毒品之犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，合併定其應執行之刑（最高法院99年度台上字第1854號判決意旨參照）。
㈢又大麻、甲基安非他命、3,4-亞甲基雙氧甲基安非他命（MDMA）係毒品危害防制條例所列管之第二級毒品，愷他命、4-溴-2,5- 二甲氧基苯基乙基胺、硝甲西泮、4-甲基乙基卡西酮、1-( 5-氟戊基) -3- （1-萘甲醯）吲朵，係屬同條例第2條第2項第3款所規範之第三級毒品，依法均不得販賣。
又所謂販賣，除有特別情形外，必須出賣人將販賣標的物移轉於買受人，使其取得該物之所有權，始足當之，倘標的物尚未移轉交付於買受人，自難謂販賣行為已經完成。
就刑事法之販賣罪而言，亦唯有出賣人將販賣物之所有權交付移轉於買受人，始具備販賣罪構成要件之所有要素，而為犯罪既遂。
如行為人僅實行犯意，而購入標的物，尚未將之移轉交付於買受人，應祇是犯罪行為之著手，難認已達於犯罪既遂之程度。
㈣另查獲第一、第二級毒品不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；
犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第18條第1項前段、第19條第1項分別定有明文。
再供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之，刑法第38條條第1項第2款、第2項明文規定。
㈤被告魏志軒部分：⒈是核被告魏志軒事實欄一所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
又被告魏志軒上開2 次販賣第三級毒品之犯行，其販售之時間、數量及價格均不同，價格亦有差異，顯非出於單一之犯意，其行為殊非預定有數個同種類行為而反覆實施之必要，依前揭說明，核屬數罪，應一罪一罰。
爰審酌被告魏志軒明知第三級毒品愷他命具成癮性，戒除不易，殘害人之身體健康，無視於國家防制毒品危害之禁令，猶販賣予他人施用牟利，危害社會治安及國民健康甚深，且其犯後不知悔悟，猶飾詞狡辯，態度不佳，兼衡其販賣毒品之次數、數量、販賣金額等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
⒉被告魏志軒就事實欄一販賣第三級毒品之各次所得，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另警方查扣門號0000000000號行動電話1 支，係被告魏志軒所有且供其為如事實欄一販賣第三級毒品犯行所使用之用，業經認定如前，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於主文欄所示之罪刑項下諭知沒收。
至警方扣得行動電話4支（序號000000000000000 、000000000000000 、000000000000000、00000000000000，均為空機）、SIM 卡3 張（均已毀損），暨在被告魏志軒所駕駛之0530-H7 號自小客車內查獲現金6 萬元、愷他命6 包（毛重599.58公克，驗前純質淨重581.47公克），雖記載於卷附之扣押物品清單，惟無證據證明係屬本件犯罪事實販賣之物，與本案無關。
爰均不予宣告沒收。
㈥被告李正和部份：⒈又核被告李正和就附表一編號1 至4 所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，共4 罪。
其如附表編號1 至4 所為，犯意各別、行為互殊，揆諸前揭說明，應予分論併罰。
又被告李正和前因妨害風化等案件，先後經臺灣新北地方法院及本院判處有期徒刑確定，並於98年1 月12日易科罰金執行完畢，此有台灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可證（見本院卷㈡第154 至158 頁），其於受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
再被告李正和就附表編號1 至4 所示之犯行，於檢察官偵查及本院審理中均自白不諱，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，均減輕其刑，依法先加後減之。
另犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。
考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。
刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，即有其適用。
而販賣第三級毒品罪修正前之法定刑為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為「五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金」，不可謂不重。
被告無畏嚴刑之峻厲，販賣第三級毒品愷他命供他人施用，蔓延毒害，戕人身心，自應懲之不貸，然考量被告販賣第三級毒品之次數尚非多次，販賣之對象僅2 人，販賣第三級毒品之重量與所得款項尚非甚鉅，核其目的猶未脫吸毒者友儕間為求互通有無並賺取些許利潤之情形，而非四處散布毒品、牟取暴利之藥頭，惡性顯然遠不如大量走私進口或長期、大量販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟，衡酌其犯罪之情節，不無情輕法重，尚堪憫恕之情形，本院認為縱處以修正前毒品危害防制條例第4條第3項之法定最低刑度5 年有期徒刑，猶嫌過重，爰均依刑法第59條之規定，就附表編1 至4 所示犯行均予酌減其刑。
爰審酌被告李正和明知愷他命戕害人體身心健康甚鉅，竟轉讓、販賣第三級毒品，助長吸食毒品之氾濫，並戕害他人身心，危害社會治安及善良風氣，惟念及其坦承犯行，態度良好，顯有悔意，復參酌其販賣之毒品數量甚微、獲利非鉅，暨兼衡其素行、犯罪動機、目的、手段、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如附表編號1 至4 「罪名及宣告刑欄」所示之主刑及從刑，並定其應執行刑，以示儆懲。
另警方依法執行通訊監察時，查知魏志軒、李正和有進行毒品交易，乃同步搜索魏志軒、李正和，並同時移送檢察官偵辦，且因李正和警詢時即供出愷他命來自魏志軒等情，據以論斷李正和之愷他命係來自魏志軒一節，既非經由李正和之供述因而查獲其他正犯或共犯，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定不符，無從據以減輕其刑，附此敘明。
⒉被告李正和就附表編號1 至4 所示販賣第三級毒品之各次所得，均係其因犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，雖未扣案，仍應分別依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
另警方查獲被告李正和時所查扣不詳廠牌行動電話1 支（門號000000000000 00000000 號，含門號SIM 卡1 枚），係其所有且供其為如附表各編號販賣第三級毒品犯行所使用之用，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於附表各編號主文欄所示之罪刑項下諭知沒收。
㈥被告吳智偉、鄭佳和部分：⒈被告吳智偉、鄭佳和就事實欄三所為，均係已著手於販賣毒品犯罪行為之實行，惟未及賣出即遭警查獲而不遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑減輕之。
又被告吳智偉、鄭佳和販賣第二級毒品未遂前持有第二級毒品之低度行為，及販賣第三級毒品未遂前持有第三級毒品逾20公克之低度行為，均應為其販賣第二級、第三級毒品未遂之高度行為所吸收，不另論罪。
被告吳智偉、鄭佳和就本件販賣行為各自分擔行為之一部，渠等間應有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
被告吳智偉、鄭佳和就事實欄三所為，係以一行為同時觸犯販賣第二級、第三級毒品未遂罪罪，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之共同販賣第二級毒品未遂罪處斷。
⒉爰審酌被告吳智偉、鄭佳和均任職於酒店，擔任業績幹部，智識程度並無較諸一般人為明顯不足情形，且鄭佳和前有毒品前科，均應深知毒品危害之烈，詎挾其等於酒店上班之便，為謀利潤，不思正常工作以己力賺取金錢，由吳智偉販入為數甚多含第二、三級毒品成分，以飲品、藥錠等狀包裝之物，欲行販賣，雖尚無證據可資認定實際出售之具體事實，然其等行為之實質危險性甚高，對社會公共秩序與善良風俗己造成危害，自應予以相當之非難，及其犯罪後屢為改異所供，並有辯解不實之情，飾卸之情甚明，犯罪態度非佳。
復參酌鄭佳和家庭經濟狀況小康，為國中畢業之教育程度，吳智偉庭經濟狀況小康，為國中肄業之教育程度等一切情狀，就其犯共同販賣第二級毒品未遂之犯行，分別量處如主文所示之刑。
⒊本件扣得如附表二所示之物，經送驗後，如附表二「鑑定結果」欄所示之結果，有前開所載之鑑定書記載甚詳，是上開扣案物均為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級、第三級毒品，係屬查獲之毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。
至因鑑定用罄部分，因已滅失，當毋庸再為沒收銷燬之諭知。
又警方查扣之行動電話（門號0000000000號、0000000000號，均含SIM 卡各1 枚）2 支，分別為被告吳智偉、鄭佳和所有且供其等為如事實欄三共同販賣毒品未遂犯行所使用，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，各於其主文欄所示之罪刑項下諭知沒收。
至扣案門號為0000000000號、0000000000號及0000000000號（均含SIM 卡各1 枚）之行動電話3 支，既無證據證明供本件犯罪之用，與本案無關，毋庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、修正前毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第28條、第25條第2項、第50條、第55條、第59條、第47條第1項、第38條第1項第2款、第3項、第51條第5款、第9款、第10款，刑法施行法第1條之1 ，判決如主文。
本案經檢察官林禎瑩到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
刑事第十二庭審判長法 官 楊台清
法 官 唐 玥
法 官 蘇珍芬
以上正本證明與原本無異
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃芝凌
中 華 民 國 104 年 8 月 27 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一：
┌─┬───┬─────┬────┬─────────┬────┬─────────┐
│編│購毒者│交易時間 │交易地點│ 數量 │犯罪所得│罪名及宣告刑 │
│號│ │ │ │ │( 新臺幣│ │
│ │ │ │ │ │) │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│1 │陳鴻翔│102 年7 月│李正和租│3公克 │1,300 元│李正和販賣第三級毒│
│ │ │24日某時 │屋處 │ │（未扣案│品，累犯，處有期徒│
│ │ │ │ │ │） │刑壹年肆月，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟叁佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之，扣案之行動電話│
│ │ │ │ │ │ │壹支（含門號○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○號，│
│ │ │ │ │ │ │含SIM 卡壹枚）沒收│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
│ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│2 │陳鴻翔│102 年7 月│不詳之處│6公克 │2,600 元│李正和販賣第三級毒│
│ │ │27日下午5 │ │ │（未扣案│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時19分 │ │ │） │刑壹年陸月，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣貳仟陸佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之，扣案之行動電話│
│ │ │ │ │ │ │壹支（含門號○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○號，│
│ │ │ │ │ │ │含SIM 卡壹枚）沒收│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│3 │陳鴻翔│102 年8 月│李正和租│3公克 │1,000 元│李正和販賣第三級毒│
│ │ │3 日下午7 │屋處 │ │（未扣案│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時17分許 │ │ │） │刑壹年肆月，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟元沒收，如全│
│ │ │ │ │ │ │部或一部不能沒收時│
│ │ │ │ │ │ │，以其財產抵償之，│
│ │ │ │ │ │ │扣案之行動電話壹支│
│ │ │ │ │ │ │（含門號○○○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○號，含 │
│ │ │ │ │ │ │SIM 卡壹枚）沒收之│
│ │ │ │ │ │ │。 │
├─┼───┼─────┼────┼─────────┼────┼─────────┤
│4 │陳柏誠│102 年7 月│李正和租│3-4公克 │1,800 元│李正和販賣第三級毒│
│ │ │21日下午4 │屋處 │ │（未扣案│品，累犯，處有期徒│
│ │ │時18分許 │ │ │） │刑壹年肆月，未扣案│
│ │ │ │ │ │ │之販賣毒品所得新臺│
│ │ │ │ │ │ │幣壹仟捌佰元沒收，│
│ │ │ │ │ │ │如全部或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │ │收時，以其財產抵償│
│ │ │ │ │ │ │之，扣案之行動電話│
│ │ │ │ │ │ │壹支（含門號○○○│
│ │ │ │ │ │ │○○○○○○○號，│
│ │ │ │ │ │ │含SIM 卡壹枚）沒收│
│ │ │ │ │ │ │之。 │
└─┴───┴─────┴────┴─────────┴────┴─────────┘
附表二：
┌──┬─────┬──────────────────────────┬─────┐
│編號│查扣物 │鑑定結果 │重量 │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│A1至│褐色粉末之│檢出微量第三級毒品「4-溴-2 ,5-二甲氧基苯基乙基胺」、│驗前總毛重│
│A18 │飲品包 │「硝甲西泮」成分。 │192.09公克│
│ │ │（註：微量係為純度未達1%，故無法據以估算純質淨重） │（含包裝袋│
│ │ │ │，取2.22公│
│ │ │ │克鑑定用罄│
│ │ │ │） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│B1 │紅色圓形藥│檢出第三級毒品「4-甲基乙基卡西酮」、微量第三級毒品「│總淨重2.59│
│ │錠 │1 -( 5- 氟戊基) -3- （1-萘甲醯）吲朵」成分。 │公客（取0.│
│ │ │測得4-甲基乙基卡西酮純度約1%，驗前純質淨重約0.02公克│36公克鑑定│
│ │ │。 │用罄） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│B2 │粉紅色圓形│檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安他命」成分。 │總淨重2.72│
│ │藥錠 │純度約53%，驗前純質淨重約1.44公克。 │公客（取0.│
│ │ │ │27公克鑑定│
│ │ │ │用罄） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│B3 │橘色圓形藥│檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安他命」成分。 │總淨重5.80│
│ │錠 │純度約54%，驗前純質淨重約3.13公克。 │公客（取0.│
│ │ │ │26公克鑑定│
│ │ │ │用罄） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│C1至│褐色玻璃瓶│檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安他命」、微量第三│驗前總毛重│
│C6 │ │級毒品「愷他命」、「硝甲西泮」成分。 │139.97公克│
│ │ │推估C1至C6均含3,4-亞甲基雙氧甲基安他命之驗前總純質淨│（含玻璃瓶│
│ │ │重約0.63公克。 │，取6.68公│
│ │ │ │克鑑定用罄│
│ │ │ │） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│C7至│褐色玻璃瓶│檢出第二級毒品「3,4-亞甲基雙氧甲基安他命」、微量第三│驗前總毛重│
│C28 │ │級毒品「愷他命」、「硝甲西泮」成分。 │542.62公克│
│ │ │推估C7至C28 均含3,4-亞甲基雙氧甲基安他命之驗前總純質│（含玻璃瓶│
│ │ │淨重約2.42公克。 │，取6.85公│
│ │ │ │克鑑定用罄│
│ │ │ │） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│D1 │白色晶體 │檢出第三級毒品「愷他命」成分。 │驗前毛重90│
│ │ │純度約96%，驗前純質淨重約85.68公克。 │.41 公克（│
│ │ │ │含包裝塑膠│
│ │ │ │袋，取0.13│
│ │ │ │公克鑑定用│
│ │ │ │罄） │
├──┼─────┼──────────────────────────┼─────┤
│D2 │白色晶體 │檢出第三級毒品「愷他命」成分。 │驗前毛重32│
│ │ │純度約98%，驗前純質淨重約31.19公克。 │.98 公克（│
│ │ │ │含包裝塑膠│
│ │ │ │袋，取0.11│
│ │ │ │公克鑑定用│
│ │ │ │罄） │
└──┴─────┴──────────────────────────┴─────┘
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