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臺灣臺北地方法院刑事判決 103年度易字第1249號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 謝穠謙
上列被告因詐欺等案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第1989號），本院判決如下：
主 文
謝穠謙犯背信罪，累犯，處有期徒刑捌月。
未扣案之犯罪所得新臺幣柒佰肆拾玖萬參仟壹佰伍拾元沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
事 實
一、謝穠謙於民國102年1月間，透過友人介紹結識安幼冬，得知安幼冬經營之公司有貸款需求，謝穠謙遂表示可協助安幼冬順利申請企業貸款，並告以需由安幼冬簽發支票，謝穠謙負責於票載發票日屆至前將足額款項存入相關支票存款帳戶，屆期供提示兌現製造現金流動頻仍之表象，以提高貸款額度，謝穠謙遂應安幼冬辦理企業貸款之委託，收受安幼冬簽發如附表所示之6 張支票，謝穠謙即為安幼冬處理申貸事務之人。
詎謝穠謙收受上述支票後，因與其實質掌控之永臻科技股份有限公司（下稱永臻公司）有資金往來之訓安旅行社、嘉年華國際管理顧問有限公司（下稱嘉年華公司）倒閉跳票，致永臻公司資金吃緊，謝穠謙竟意圖為自己不法之利益，基於背信犯意，於102 年1 、2 月間，違背其持有上述支票係為安幼冬辦理企業貸款之任務，將上述支票攜至新北市○○區○○路000 巷0 號1 樓天才科技工程有限公司之辦公室，向不知情之姜禮坤借調資金，並提供上述支票作為借款之擔保，經姜禮坤轉請友人提供資金借款予謝穠謙，謝穠謙取得款項後，即用於填補永臻公司之資金缺口。
嗣如附表編號1 至4 之支票陸續經姜禮坤轉出之對象朋文苑等人提示，安幼冬經提示銀行通知存款不足即將跳票，遂自行另覓資金來源以存入支票帳戶避免跳票（附表編號5 、6 則提示後退票未兌現或無提示兌付紀錄），並因而察覺謝穠謙未依約處理事務，致生損害於安幼冬之財務周轉能力與票信安定，故報警處理，方查悉上情。
二、案經安幼冬訴由新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法159 條之1 至之4 規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。
又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。
本案公訴人及被告謝穠謙對於本判決後述所引用傳聞供述證據之證據能力均未爭執，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，認以之作為證據為適當，均得作為證據。
㈡至本案後述所引用之其餘非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，況檢察官、被告對該等經引用之證據之證據能力亦不爭執，自應認均有證據能力。
二、認定事實：㈠訊據被告固坦承其於102 年1 月間結識告訴人安幼冬，經由告訴人告知有企業貸款需求，為促使告訴人可提高貸款額度，遂告以需由告訴人簽發支票，其負責確保支票存款帳戶內屆期可供支票提示兌現，並收受告訴人開立如附表所示之6張支票，嗣將支票全數轉交姜禮坤以借調資金等節；
惟矢口否認有何背信犯行，辯稱：我係因訓安旅行社與嘉年華公司無法按照我原先的計畫調出資金存入告訴人之支票存款帳戶，為了確保告訴人開立如附表所示之6 張支票屆期不要跳票，才轉向姜禮坤以上述支票擔保借款，取得資金，非為自己之利益，亦無違背任務，且後續企業貸款業經臺灣中小企業銀行松江分行同意核貸，係因告訴人認為自己無法支付利息，故不願意完成對保，始無貸款之後續進展云云。
㈡被告係於102 年1 月間結識告訴人，並由告訴人向被告表明欲以自己經營之茱莉亞語文文理短期補習班、茱莉亞遊學顧問有限公司為企業貸款，被告遂應允接受告訴人委託辦理企業貸款，並告知告訴人如欲提高銀行貸款額度，需製作「金物流」即資金流動頻仍之現象，遂需由告訴人簽發支票屆期兌現，被告需確保告訴人開立支票之存款帳戶有足額資金可供兌現付款，嗣因被告原欲取得支票款項之訓安旅行社、嘉年華公司資金吃緊，無法依據其原訂計畫取得資金，並將因資金問題導致被告之永臻公司週轉不靈，亦無法於告訴人開立如附表所示6 張支票發票日屆至以前取得如數之資金存入告訴人之支票存款戶，告訴人公司即將跳票，為取得資金款項，遂向姜禮坤借款，並將如附表所示6 張支票交付姜禮坤作為借款之擔保等節，業據被告於偵查、本院準備程序及審理中供陳明確（見偵字卷第80至83、180 頁、本院卷㈠第60至63、72至74頁、本院卷㈢第15頁背面），並經證人即告訴人安幼冬於偵查及本院審理中證述明確（見偵字卷第64至65、145 至148 頁、本院卷㈠第144 至146 頁、本院卷㈢第38至39頁），復有如附表所示之6 張支票影本在卷可稽（見偵字卷第97至102 頁），足見被告確實受告訴人委託辦理企業貸款，並如附表所示之6 張支票係告訴人簽發僅供被告作為營造資金流動外觀之用，並非供被告作為對外借款之擔保等節，至臻明確。
㈢至被告雖辯稱其向姜禮坤借款並將如附表所示之6 張支票提供擔保係為籌措告訴人支票存款戶供兌現之票款，並非挪為私用等節；
然查，證人即告訴人安幼冬於本院審理時證稱：我完全不知道被告會將我開立之上述支票轉出去，被告也未曾明確告知我要把我開的票轉出去作為向他人借款之擔保等語（見本院卷㈢第38頁）；
另證人姜禮坤於偵查、本院審理中證稱：被告將告訴人簽發如附表所示之6 張支票提供給我作為借款之擔保，我就將被告要借用之款項匯入被告所經營之永臻公司帳戶等節，亦據證人姜禮坤證述在卷（見偵字卷第160 頁背面、本院卷㈠第138 頁背面），且告訴人係於事後經銀行通知支票經他人提示時存款不足，又未見被告及時出面並處理款項不足之後續，始自行或委由其友人閻仕有另向證人姜禮坤，並另簽發數張支票以供擔保借款，作為填補兌現所需之不足款，嗣如附表編號1 至4 之支票始能如期經提示兌現而未跳票等節，亦據證人即告訴人安幼冬、姜禮坤於本院審理中結證屬實（見本院卷㈠第139 、146 頁、本院卷㈢第39頁背面、第37頁），證人閻仕有於本院審理中亦證述甚詳（見本院卷㈠第16至20頁），復據告訴人提出其以自己、其經營之茱莉亞語文文理短期補習班、茱莉亞遊學顧問有限公司為發票人，於102 年5 月始陸續簽發之華泰銀行三重簡易型分行票號AB0000000 、AB0000000 、AB0000000 、AB0000000 支票、上海商業儲蓄銀行松南分行票號SNA1056039、SNA0000000支票、玉山銀行復興分行票號BA0000000 、BA0000000 支票存卷為憑（見偵字卷第30至35、106 至107頁、本院卷㈠第106 頁），而附表編號1 至4 之支票業經如期提示兌現未跳票一節，亦有上海商業儲蓄銀行松南分行於103 年5 月26日回函、玉山銀行復興分行於103 年5 月23日、105 年8 月30日之回函在卷足證（見偵字卷第129 、131頁、本院卷㈡第90-1至90-2頁），可見被告實係未按照其與告訴人間就如附表所示之6 張支票僅供作為製造資金流動外觀以辦理企業貸款之約定，擅自將上述支票轉作自己向姜禮坤借款之擔保，並於取得款項後，亦未如其所辯將款項存入告訴人上述支票存款相關帳戶確保兌現，而係挪為己用，始需由告訴人另自行對外借款籌措上述支票之兌現款項。
又被告另辯以其已確實協助告訴人辦理企業貸款等節，然縱被告確實完成貸款任務之委託，亦不影響被告上開挪用告訴人簽發之支票之事實，且縱臺灣中小企業銀行松江分行確實承辦核貸告訴人之企業貸款，亦非因被告本於其原先約定將於如附表所示之6 張支票屆期提示時由被告備足款項以供兌現，更遑論證人安幼冬於本院審理中證稱其未曾看過任何貸款文件，也未曾實際去銀行洽談貸款等節（見本院卷㈢第39頁背面）。
是被告上開所辯，均無礙於本案構成要件事實之認定，被告明知受託任務如前，竟仍違背任務將票轉出而未擔保屆期兌現，以圖己周轉調現之私利，主觀上自有為己不法利益之意圖及背信犯意甚明。
告訴人客觀上因被告之舉損及其資金周轉能力及票信安全，亦可由告訴人因而不斷對外舉債以供支票兌現，即可得證。
㈣從而，被告確曾受告訴人之委託處理企業貸款一事，惟於取得告訴人簽發如附表所示之6 張支票後，並未依約僅供作為製造資金流動現象之用，而係將之提供給姜禮坤以作為借款之擔保，並將借得之款項供自己經營永臻公司之資金，致告訴人需另不斷對外舉債取得款項以供上開支票兌現，受有財產上之不利益。
而被告前揭避重就輕或強調事出有因、情有可原之各該辯詞，均不足以執為對被告有利之認定。
本案事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，自應依法論科。
三、論罪科刑：㈠查被告行為後，刑法第342條第1項業經立法院修正，並由總統於103 年6 月18日以華總一義字第10300093721 號公布施行，於同年月20日生效；
刑法第342條第1項原規定為：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科1 千元以下罰金。」
；
修正後同條項則規定：「為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」
，比較修正前、後之規定，法定刑得科或併科罰金刑上限由1 千銀元（即新臺幣3 萬元）提高為新臺幣50萬元，是修正後規定並未較有利於被告，依據刑法第2條第1項前段之從舊從輕原則，被告所犯之背信犯行，仍應適用其行為時即修正前刑法第342條第1項之規定。
㈡核被告所為，係犯修正前刑法第342條第1項之背信罪。
被告雖係利用其處理告訴人事務之際取得如附表所示6 張支票，然其卻為填補永臻公司之資金缺口，未能按告訴人所託任務負責處理該支票兌現，逕將該支票作為對外借款之擔保，致告訴人為確保該支票兌現，需不斷對外舉債，以確保其債信，損及告訴人財產權益，故與侵占如附表所示6 張支票之侵占罪構成要件不符，而應構成上開背信罪無疑，附此敘明。
又被告前曾於101 年間因公司法等案件，經臺灣桃園地方法院以101 年度訴字第316 號判決判處應執行刑有期徒刑10月，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例減為有期徒刑5 月確定，於101 年9 月27日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，被告受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰審酌被告利用其為告訴人處理事務，取得告訴人所簽發如附表所示6 張支票之便，因其所經營之永臻公司財務吃緊，不思另以正當手法籌措所需資金，遂為圖一己私利而違背其職務，將告訴人所簽發之上開支票轉供自己向姜禮坤借款之擔保，所為實有不該，犯後復一再飾詞否認犯行，未見悔意，難認態度良好，期間雖曾與告訴人達成調解（見本院卷㈠第160 頁），惟迄未按時完足履行調解條件（見本院卷㈢第35頁），併參酌其素行、戶籍資料記載高職畢業之智識程度及生活狀況暨其犯罪之動機、目的、手段、所造成告訴人因而需四處舉債之財產上損害，及檢察官求刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。
四、沒收：㈠按被告行為後，刑法於104 年12月30日修正公布，並於105年7 月1 日施行，本次主要係沒收修正，且稽諸立法理由，乃於參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為刑法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），除修正或增訂所罪所用或所得之相關沒收規定外，並明確規範修正後有關沒收之法律適用。
從而，修正第2條第2項為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、第11條關於其他法律適用，增列沒收之規定；
刪除第34條關於從刑之種類；
增訂第五章之一「沒收」，而修正第38條，規定「（第1項）違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」
「（第2項）供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
「（第3項）前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
「（第4項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
；
增訂第38條之1 「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。
但有特別規定者，依其規定。」
「（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。
二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。
三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。」
「（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」
「（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。」
「（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」，是被告本件所為，自應依裁判時之刑法沒收規定為相關沒收之諭知。
㈡查被告係以挪用告訴人所簽發如附表所示之6 張支票作為其對外向債權人借款之本金與利息之擔保，並供債權人本於上開支票所記載之金額借貸相當款項予被告，供其經營永臻公司之用，否則債權人斷無庸於借款後另取得該支票以確保其債權獲償之必要，且其中附表編號1 至4 之支票業經提示兌現等情，業如前述，更徵被告於無力清償款項時係由債權人提示支票獲取債權之清償，自應認被告背信而取得之犯罪所得，即為如附表所示6 張支票之票面金額無訛。
另附表編號5 之支票雖經提示因存款不足不獲兌現，附表編號6 之支票雖經玉山銀行存匯公司覆以該支票無提示及兌付紀錄等節，分別有財團法人臺灣票據交換業務發展基金會臺灣票據交換所105 年9 月6 日回函、玉山銀行存匯公司105 年8 月30日之回函在卷可證（見本院卷㈡第310 、90-2頁），然此僅足以證明被告對外借款並獲取該支票之債權人無從藉由向付款銀行提示票據之方式兌現獲償，非謂被告並未據此取得將票據供擔保後獲取借款之利益，應認如附表編號1 至6 所示之支票票面金額，合計749 萬3,150 元乃被告本件背信犯罪所得之利益，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1 、3 項之規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，且被告因調解而轉介建案予告訴人，告訴人因而取得合作對象150 萬元左右之對價（見本院卷㈢第35頁），尚與犯罪所得實際合法發還被害人無涉，自不能予以扣除，併此敘明。
另刑事訴訟法第473條第1項規定「沒收物、追徵財產，於裁判確定後1 年內，由權利人聲請發還者，或因犯罪而得行使債權請求權之人已取得執行名義者聲請給付，除應破毀或廢棄者外，檢察官應發還或給付之；
其已變價者，應給與變價所得之價金」，此係告訴人得主張發還、給付沒收物或追徵財產之規定，告訴人應一併注意之，以維自身權益。
貳、不另為無罪諭知部分：
一、本件公訴意旨另略以：被告謝穠謙收受告訴人安幼冬開立如附表所示之6 張支票後，竟意圖為自己不法之所有，於102年1 、2 月間，陸續持上述支票至新北市○○區○○路000巷0 號1 樓天才科技工程有限公司之辦公室，向姜禮坤表示其因生意往來而取得由安幼冬所簽發之上述支票，如今其資金吃緊，欲以該支票向姜禮坤借款，使姜禮坤信以為真，而同意以月利率2 ％、第一期利息預扣之條件，轉向友人提供資金借款予謝穠謙，因認被告涉犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
又按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；
且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；
另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
另刑法第339條第1項之詐欺罪，除行為人主觀上有不法所有之意圖外，尚須施用詐術使被害人陷於錯誤而交付財物，始足構成（最高法院86年度台非第252號判決意旨參照）。
三、公訴人認被告涉犯上開詐欺罪嫌，無非係以證人安幼冬、姜禮坤之證述及如附表所示之6 張支票影本為其主要論據。
經查：被告所提供如附表所示之6 張支票固屬安幼冬簽發供被告作為製造資金流動頻仍現象所用等節，據證人安幼冬證述在卷，業如前述，固堪認定。
另證人姜禮坤固於本院審理中證稱：如果我知道被告所拿來借款的票是用金物流取得的票，我不可能借錢給被告，我是信賴被告拿來的票是生意關係取得的票，才借款給被告等語（見本院卷㈠第141 頁）；
然證人姜禮坤亦另結證稱：被告在102 年1 月以前就曾有多次拿票來跟我借錢，被告拿的票都是像本案這種別人的客票，被告拿客票來我就算利息後把錢匯給他，情形都同本案拿票借錢的情況，被告拿客票來也都會說是做生意往來所收到的票，我就直接收下沒有查證等語（見本院卷㈢第36至37頁），佐以如附表所示之6 張支票其票上之發票日、面額、付款銀行、發票人等支票之票據法定應記載事項均已翔實填寫，其外觀上乃可供提示兌現之有價證券等情，亦有上述支票影本在卷可徵（見偵字卷第97至102 頁），故姜禮坤實係本於上開支票形式上可供流通使用之外觀，佐以其先前與被告借款並提供客票擔保之經驗，評估本件亦可借款給被告，並非係因被告施行何種詐術使姜禮坤誤認上述支票為非供流通之票據，並使姜禮坤陷於錯誤後使交付被告借款。
縱上開6 張支票實係安幼冬交付被告作為製作資金流動外觀之支票，非屬一般生意往來支付款項之支票，並因被告嗣後資金周轉問題而可能有跳票之風險，然被告收受安幼冬之上述6 張支票既係作為資金活絡外觀之用，本即有確保該支票均可供兌現流通，否則自無從遂行其營造資金活絡外觀之目的，是被告主觀上實係認為該支票乃可供流通之票據，始將之交付姜禮坤作為借款之擔保，自難以事後上開6 張支票需經安幼冬籌措款項始可兌現，甚或其中附表編號5 之支票因存款不足不獲兌現等情，遽認被告自始即佯以不實事項使姜禮坤誤信支票之兌現可能，並於陷於錯誤後收受支票且交付借款予被告，被告此部分罪嫌，公訴人之舉證顯然不足。
四、綜上所述，被告所為是否本於自己不法所有意圖，施用詐術使姜禮坤陷於錯誤據以交付所借款項，依卷存事證，尚屬有疑，揆諸上開說明，自難逕以刑法第339條第1項之詐欺取財罪相繩。
本案既不能證明被告以挪用告訴人安幼冬如附表所示6 張支票之行為同時對姜禮坤犯詐欺取財罪，本應就此部分為無罪之諭知，惟被告此部分犯行，與前述本院認定有罪之部分為想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項，修正前刑法第342條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官鄭少珏到庭執行職務。
中 華 民 國 105 年 12 月 21 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 陳筠諼
法 官 陳彥君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林書伃
中 華 民 國 105 年 12 月 22 日
附錄所犯法條全文：
修正前中華民國刑法第342條
（背信罪）
為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬─────┬──────┬─────┬──────┬─────┐
│編號│發票人 │付款人、帳號│票號 │票載發票日 │金額 │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│1 │茱莉亞語文│上海商業儲蓄│SNA0000000│102年4月22日│88萬4,200 │
│ │文理短期補│銀行松南分行│ │ │元 │
│ │習班 │000000000 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│2 │茱莉亞遊學│玉山銀行復興│BA0000000 │102年4月27日│96萬3,000 │
│ │顧問有限公│分行00000000│ │ │元 │
│ │司 │6 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│3 │茱莉亞語文│上海商業儲蓄│SNA0000000│102年5月22日│117萬7,500│
│ │文理短期補│銀行松南分行│ │ │元 │
│ │習班 │000000000 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│4 │茱莉亞遊學│玉山銀行復興│BA0000000 │102年5月27日│125萬8,400│
│ │顧問有限公│分行00000000│ │ │元 │
│ │司 │6 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│5 │茱莉亞語文│上海商業儲蓄│SNA0000000│102年6月22日│157萬3,750│
│ │文理短期補│銀行松南分行│ │ │元 │
│ │習班 │000000000 │ │ │ │
├──┼─────┼──────┼─────┼──────┼─────┤
│6 │茱莉亞遊學│玉山銀行復興│BA0000000 │102年6月27日│163萬6,300│
│ │顧問有限公│分行00000000│ │ │元 │
│ │司 │6 │ │ │ │
└──┴─────┴──────┴─────┴──────┴─────┘
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