臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,原訴,13,20170523,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度原訴字第13號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 蔡孟修
選任辯護人 呂立彥律師（扶助律師）
上列被告因違反森林法案件，經檢察官提起公訴（103 年度偵字第23419 號），本院判決如下：

主 文

辛○○為搬運贓物，使用車輛，結夥二人以上，竊取森林主產物，未遂，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案之手鋸壹支及鋼繩壹條均沒收。

事 實

一、辛○○與戊○○（由本院另行審結）為表兄弟關係，其二人與庚○○（業經本院判處有期徒刑7 月確定）及另名真實姓名年籍不詳、綽號「阿光」之成年男子均明知坐落新北市○○區○○段00地號土地（下稱上開林地），係中華民國所有，且由行政院原住民族委員會管理之土地，地目編定為「林」，為森林法所稱之林地，其上生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材均屬國有森林之主產物，未經主管機關許可，不得任意採取，詎其等4 人竟共同基於竊取森林主產物之犯意聯絡，於民國103 年11月6 日晚間某時許，由庚○○駕駛車輛搭載戊○○，辛○○則與「阿光」另乘他車，共同至新北市○○區○○路000 號電線桿附近（下稱案發處），由辛○○先於該電線桿上架設鋼繩作為支撐點後，與戊○○順著該處附近之坡地進入上開林地，由辛○○持手鋸清除山坡路障，並以鋼繩一端纏繞該林地內之森林主產物肖楠木及殘材，戊○○則負責於木材拖拉過程在旁看顧、確認途中無路障，庚○○及「阿光」則將車輛停於路邊，以鋼繩另一端固定於車尾後，駕車以拖拉方式擬將該等肖楠木及殘材搬運上山坡後，竊取載運離開，嗣於尚未及將竊取之肖楠木搬離上開林地山坡至車上予以載送前，即因電線桿承受不住鋼繩拉扯運送肖楠木之重量而斷裂，原擬拖拉載運之肖楠木則滾落山坡，而未能遂其等竊取森林主產物之結果。

辛○○、庚○○及「阿光」見狀即趁隙駕車逃逸，戊○○於稍晚爬上山坡後，因未見辛○○等人，亦無車輛等交通工具可離開現場，乃至案發處前方約170 公尺處之五重溪瀑布廣場涼亭休息等候。

嗣於翌（7 ）日8 時許，員警接獲報案稱案發處有電線桿遭毀損情事，於同日10時許抵達案發處查看，查獲上開用以清除山坡路障之手鋸1 支及拖拉竊取肖楠木所用之鋼繩1 條，並於前開涼亭處當場逮捕戊○○，及於該五重溪瀑布廣場附近採得菸蒂一枚，送驗後比對與庚○○DNA-STR 型別相符，而循線查悉上情。

二、案經新北市政府烏來區公所訴由新北市政府警察局新店分局（下稱新店分局）報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分

一、證人即同案被告戊○○於警詢、偵查及另案被告庚○○於偵查時之歷次供述，被告辛○○及其辯護人固爭執其證據能力，惟本院並未以資作為認定被告有罪之證據，故不再論述上開供述證據是否有證據能力，惟非不得作為彈劾證據使用。

至其他本院下列用於證明被告本案犯罪之供述證據，被告及其辯護人於言詞辯論終結前並未爭執其證據能力，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。

二、本院下列所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、訊據被告矢口否認有何竊取森林主產物之犯行，辯稱：案發時間我待在前妻甲○○住處，沒有到案發處，也沒有叫戊○○去看顧肖楠木等語。

辯護人則為其辯護略以：被告自始否認有至現場，現場採得之手鋸、鋼繩、煙蒂、檳榔渣經鑑驗後亦無法證明被告確有至現場之事實，又戊○○遭查獲時，在涼亭旁為警扣得之肖楠木，亦經戊○○表示並非其或辛○○所竊取，員警事後至案發處附近之山坡下查看亦未確認發現所謂其等擬以鋼繩綁繞載運之肖楠木等贓物，是本件除共同被告戊○○等人之指證外，並無其他補強證據，無由認定被告確有本案犯行等語。

二、經查：

（一）上開犯罪事實，業據證人庚○○於本案審理時到庭結證：我有與被告、戊○○及「阿光」到案發處為本案盜採肖楠木行為，被告是在103 年11月6 日當天或前一天打電話給我，說他撿到很多木頭，問我有沒有空幫忙載木頭，說木頭賣掉的話我可以分到新臺幣（下同）2 千或3 千元。

烏來只有肖楠木，檜木比較少。

6 日當天我們四人在被告前妻家外面，然後我開車載戊○○，「阿光」開另一輛車載被告，我開豐田車，「阿光」開一輛四輪傳動的韓國車，我們兩輛車開到現場，由被告爬上電線桿架設滑輪及鋼繩，架設完成後，被告與戊○○就走下山坡，我跟「阿光」就在馬路上一邊抽菸、一邊等他們將撿拾之枯死肖楠木綁好，嗣經被告通知我已經綁好後，我就把車開到案發處電線桿旁，將鋼繩另一端綁在車尾保險桿下方後，駕車往五重溪瀑布廣場停車場方向行駛，要把木頭拉上來，但拉不上來，就換「阿光」那輛四輪傳動的車來拖，結果一拖電線桿就倒了，木頭就掉下去了，路燈也不亮了，被告就沿著鋼繩爬上來，我在馬路護欄邊喊戊○○，我怕木頭滾下去壓到他，但他一直沒有回應，被告也說沒有看到他，我有問被告為何木頭拉不上來，被告說他把兩塊木頭綁在一起，因為當時快天亮了，我怕有上班的人經過，我就跟「阿光」、被告說應該要撤了，然後我就自己開車，「阿光」開車載被告一起離開現場，之後我就去新店找己○○，跟他說這件事，己○○也很擔心戊○○是不是被木頭壓到。

木頭拖拉過程中會需要用手鋸清除路障等語明確（原訴卷一第210 至222 頁），對照其104 年10月13日偵訊時陳稱：本案係被告叫我去幫他載木頭，當天還有戊○○，我開車載戊○○，被告坐另一人開的另部車，但當天沒有搬成，因為他們要以電線桿當支撐點拉木頭，但木頭太重了，電線桿斷掉，木頭滾走了，當時被告叫戊○○上來，戊○○不上來，我跟被告就先離開了。

被告會拿肖楠木去賣錢，有賣成或搬成的話，他多多少少會給我錢等語（偵緝字第1513號卷第23頁、第24頁反面），以及同年11月30日於其個人另案審理時供稱確有應被告邀約為本案載運肖楠木之行為，被告說木頭有賣出去的話我可以分到工資2 千元，我是駕駛被告承租車輛至案發處，由被告、戊○○等下至山坡，我在馬路上準備載運，電線桿好像是被告朋友拖斷的等情（本院104 年度審訴字第840 號卷〈下稱審訴卷〉第19至21頁），就有關其係應被告邀約一同與被告、戊○○及另名男子分乘兩部車至案發處，由被告、戊○○下至山坡，其與另名男子在山坡上擬以車輛拖拉方式將肖楠木由山坡下拖拉上來，嗣因作為拖拉支點之電線桿斷裂而竊取未果等經過，陳述均核相符。

（二）證人即同案被告戊○○於本案審理時亦結證：當時我在與我哥哥己○○同住的新店北宜路住處，被告打電話問我要不要賺錢，己○○也在我旁邊，然後被告就來我們新店住處找我，說他要去五重溪那裡拉木頭，問我要不要去幫忙看，就是幫他看木頭有無卡住，說木頭賣掉的話會給我1,500 元，己○○知道我跟被告出去，我們到現場後，我跟被告下去山坡，被告叫我在下去約15分鐘路程的半山腰處看拉木頭的過程有無卡住，木頭是在半山腰更下面的地方，被告說要去準備等下拉木頭要綁之類的，以及拉的這段路可能的樹、石頭要清除，然後被告去忙他的，有走上山坡，也有走下山坡，被告跟我說有叫兩個人來幫忙用車子拉木頭，其中一人是庚○○，然後我聽到被告說要開始拉了，叫我幫忙看木頭有無卡住，如果有卡住的話，要跟他說，他會跟他朋友說要暫停，然後我就聽到石頭滾動及物體摩擦聲，也有聽到小聲的車輛引擎聲，也有看到鋼繩，木頭往上拉、經過我後沒多久，好像就卡住了，當時來不及跟上面的人交代，我就聽到「碰」一聲，我就嚇到了，不知道發生何事，因為我當時在山坡，怕上面有東西滾下來，就躲在大石頭下面，不知道過了多久，我看到沒有人，也沒有燈之後，就自己慢慢走到馬路上，我才看到電線桿斷掉了，當時沒有人，也沒有車，天又黑，又下雨，我就到五重溪瀑布廣場涼亭，本來想如果有經過的車，看他們是否願意帶我，但我當時很累，又沒有車，我就睡著了，是警察後來叫我起來的等語（原訴卷一第192 至210 頁），所述關於與被告、庚○○及另名男子以車輛拖拉方式共犯本案犯行、相互分工情形，以及嗣因電線桿斷裂後分別逃逸而竊取未果等過程，均核與證人庚○○前開審理時證述情節相符。

（三）至證人庚○○雖另提及其等四人於過程中曾因被告與戊○○因故發生爭執，而先返回被告前妻住處外面，經「阿光」勸說後，四人始又同樣由其、「阿光」分別駕車搭載戊○○、被告回到案發處續為拖拉肖楠木之行為等節（原訴卷一第211 頁反面、第217 頁反面、第219 頁），與證人戊○○於歷次警詢、偵查及本院審理結證時均未述及其等於過程中曾有離開又再返回之前後二趟情事，有所齟齬，然戊○○於庚○○審理作證後，即供陳確認確有前後二趟情節屬實（原訴卷一第223 頁），衡諸其等二趟所為均係同樣之被告、戊○○、庚○○、「阿光」等四人持續以車輛拖拉方式嘗試竊取肖楠木之行為態樣，而本件係於第二趟過程中發生拖拉力道過猛致使電線桿斷裂後，被告與庚○○、「阿光」先行逃逸，徒留戊○○一人於現場五重溪瀑布廣場遭警查獲之主要情節，則戊○○因而省略其等曾有離開又再返回之中間過程，尚非違常理，難認有何明顯不實之處，此對照其於警詢時陳稱：我是和被告及另外二人到案發處要竊取肖楠木，被告說會給我1,500 元工資，我是在山坡下顧肖楠木，當時肖楠木都已經綁好了，其他三人則以鋼繩圍繞電線桿之方式要拉肖楠木上去，然後我就聽到「碰」的一聲巨響，有石頭滾落的聲音，我不知道上面發生何事，就趕快躲在一塊大石頭下方，之後爬上山坡後才發現是電線桿承受不住鋼繩拉扯運送木頭重量而斷掉，現場其他人都不見了，我就到他們用鋼繩拉木頭的地方休息等看看會不會回來載我，然後就被員警查獲了等語（偵字第23419 號卷第7 至9 頁），及於偵查時供稱：當時是我哥說他木頭已經弄好，他要拉，少一個看的人，叫我幫他看木頭有無卡住，手鋸跟鋼繩是我哥他們之前留下來的等情（偵字第23419 號卷第40頁），並於審理時結證表示此所稱「我哥」係指表哥即被告等語無訛（原訴卷一第196 頁），所述有關由被告邀同至案發處山坡看顧拖拉肖楠木過程中有無路障卡住，嗣因拖拉力道致電線桿斷裂而竊取未果之事實經過，亦與審理時所述互核一致。

（四）繼以，依證人己○○於本案審理時結證：當時戊○○跟我同住在新店，他不知道是接到被告還是庚○○的電話，戊○○說要跟被告去山上拿肖楠木賺錢，當天被告、庚○○來我家，戊○○就和他們一起出去撿木頭，然後隔天凌晨快天亮時庚○○打電話給我，說戊○○不見了，說他們用車拉木頭，把電線桿拉斷，他們在上面叫戊○○，但戊○○沒有回應，我就叫庚○○載我到電線桿倒地現場，當時天微亮，我在那邊叫了約10、15分，戊○○也沒有回應我，我當時手筋斷掉在復健，不可能下去山坡；

我們也有到瀑布廣場的橋邊叫。

也是找不到人，當時快到上班時間，會被上班的人看到，所以我就跟庚○○說我們先下山好了，之後就接到派出所的電話說查獲戊○○。

庚○○打給我之後，我也有打電話給被告，被告說他在「阿光」的車上，我問他戊○○呢，他說戊○○在下面沒有上來，我問他怎麼沒有下去找，被告說沒有燈，電線桿倒掉了，有在那邊等2 、30分鐘，後來就沒有消息，我就自己去找了。

被告他們會去拿木頭也是我教的，就我對烏來地區的了解，他們當時在該處拖拉的木頭是肖楠木，沒有其他木頭的可能等情（原訴卷一第225 至229 頁），所述當天被告係與庚○○前來其與戊○○同住之新店住處找戊○○一同前往為本案竊取肖楠木行為，嗣電線桿斷裂後，被告與庚○○等人於戊○○爬上山坡前，即先行離去等情，與證人戊○○前開審理時證稱當時與其同住之兄己○○亦知其係與被告出去乙節，亦相合致。

至證人庚○○於審理時證述雖未能確認當日究有無先至戊○○新店住處搭載戊○○一情（原訴卷一第215 頁），然亦稱：己○○應該知道戊○○跟我們出門，之後電線桿斷掉，找不到戊○○時，我有聯絡己○○，己○○當時手受傷，手筋斷了等語在卷（原訴卷一第211 頁、第213 頁反面），所述狀況核與己○○前開證稱情事相符。

至證人己○○陳稱：當時戊○○、被告、庚○○是坐同一輛車從我家出去，好像是庚○○自己的豐田車，庚○○跟被告一起載戊○○出去乙節（原訴卷一第226 頁、第227 頁反面），固與證人戊○○於警詢及審理時陳稱：是被告開一輛豐田WISH來我新店住處載我到案發處等語（偵字第23419 號卷第8 頁、原訴卷一第198 至199 頁），有所差異，然依庚○○於其另案審理時陳稱：本案是被告叫我幫忙開車，可以把木頭搬到租用的車子，我是負責開辛○○承租的車等語（審訴卷第20頁），於本案審理時則稱：我是開被告租的豐田WISH到案發處，我現在想，那輛車是被告租的，還是我爸爸的車，我搞混了，因為都是豐田的等語（原訴卷一第211 頁反面、第214 至215 頁），衡以己○○亦結證：案發前一陣子，被告有去租一輛WISH，常常開乙情（原訴卷一第226 頁反面），綜合以觀，戊○○、己○○及庚○○可能係因被告與庚○○當時使用車輛均為豐田廠牌，因而就本案究係被告或庚○○駕車搭載戊○○一節有所混淆，致此部分證述情節略有差異，尚難據此駁斥其等前開就本案主要犯罪情節均核一致之證述憑信性。

至於戊○○另於偵查、審理時所稱：本件是我和被告先到案發處，是被告一人開車載我直接到案發處，庚○○與另一人比較晚來等語（偵字第23419 號卷第40頁反面、原訴卷一第193 頁反面至第194 頁、第198 至200 頁），雖與證人庚○○前開證稱係其等四人係由其駕車搭載戊○○，被告另乘「阿光」之車共同前往現場乙情不同，然參諸本件被告等四人係由被告、戊○○下山坡處理肖楠木部分，庚○○及「阿光」則另於馬路上準備駕車拖拉木頭之行為分工模式，戊○○上開所述，實可能係因本件被告有先至其住處找其一同前往，且於案發處係其與被告先下山坡，庚○○、「阿光」則是經被告綁妥木頭並通知後，再駕車駛近進行拖拉，加以其等四人又有一度從案發處離開後再度返回現場之先後二趟狀況，復因被告與庚○○車輛均為豐田廠牌乙節增加其就彼此駕車搭載狀況混淆之程度，始會陳稱本件係被告先駕車載其到場，後續經被告通知而駕車駛近案發處準備拖拉木頭之庚○○與「阿光」係稍晚前來等情，此由其於審理結證時供稱：庚○○是後來來的，他是開車來拉木頭的，我是從山坡半山腰處遠遠的稍微看到他們在馬路那邊，看到二輛車，好像是一人開一輛車等語（原訴卷一第193 頁反面、第200 頁反面），亦可參佐，是無由以戊○○、庚○○此部分細節陳述之差異，反駁其等就主要犯罪情節一致證述之可信性。

（五）由上可知，證人即本案共犯戊○○、庚○○所述之主要犯案經過及證人己○○證述之前後事實，均相符合，且經新店分局勘察人員於戊○○遭查獲當日於現場勘察發現上開斷裂電線桿及鋼繩，並於該電線桿護欄外側發現手鋸1 把，該處下方山坡有研判為人員行經之草木斷裂痕跡，鋼繩由電線桿斷裂處延伸至五重溪瀑布廣場前，沿途路旁電線桿發現有鋼繩磨擦痕跡，不排除竊嫌以鋼繩固定山坡下木材，再以電線桿為支點使用車輛拖拉造成電線桿不堪負重而斷裂，勘察人員並於五重溪瀑布廣場護欄下採得菸蒂一枚及手套一雙，該菸蒂經送驗後比對與庚○○DNA-STR 型別相符等情明確，有新店分局刑事現場勘察報告及所附現場照片、新北市政府警察局103 年12月26日鑑驗書等件在卷可稽（偵字第8932號卷第3 至11頁），復經當時勘察員警丁○○、丙○○於審理時結證說明當時勘察過程及經由現場斷裂電線桿、遺留鋼繩及山坡草木遭人為破壞之開路痕跡研判本案係盜伐林木之經過明確（原訴卷二第139 頁反面至第147 頁），且有戊○○之自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片，以及新北市烏來區公所104 年5 月13日函覆說明上開林地地點及所附土地登記謄本、會勘航照圖等件存卷足佐（偵字第23419號卷第13至17、22至23、68至70頁），暨上開手鋸1 支及鋼繩1 條扣案為證。

又經本院受命法官於105 年4 月25日會同檢察官、被告、同案被告戊○○及其等辯護人至案發現場履勘，確認當時斷裂電線桿位置及其與戊○○遭查獲之五重溪瀑布廣場涼亭距離約170 公尺，戊○○並當場指認其係從該電線桿旁邊，稍微往涼亭方向再走一段路之山坡爬下等情（見原訴卷一第264 至271 頁本院履勘筆錄及照片），核與證人丙○○證述查獲之鋼繩很長，應該有100 公尺，一端在斷裂電線桿附近之山坡下方，另一端拉到五重溪瀑布廣場乙節（原訴卷二第146 頁），尚稱相合。

綜合上述各節，堪認戊○○、庚○○陳稱其等四人當時係由被告於電線桿架設鋼繩作為支撐點後，被告與戊○○爬下山坡，以鋼繩一端纏繞該林地內之森林主產物肖楠木及殘材，戊○○則負責於木材拖拉過程在旁看顧、確認途中無路障，庚○○及「阿光」則將車輛停於路邊，以鋼繩另一端固定於車尾後，駕車以拖拉方式要將該等肖楠木及殘材搬運上山坡後，將該等木材載運竊取離開，嗣於尚未將該等肖楠木搬運離開上開林地山坡至車上予以載送前，即因電線桿承受不住鋼繩拉扯運送肖楠木之重量而斷裂，原擬拖拉載運之肖楠木則滾落山坡，而竊取未果等情，核有前揭相關勘察報告、鑑驗書、扣案之鋼繩及用以清除拖拉木材過程路障之手鋸以及本院履勘結果等其他客觀之補強證據可佐，應得採信。

至戊○○於審理結證時雖未明確陳稱當時被告是否有持手鋸，且稱並未看到在電線桿架設鋼繩之過程，鋼繩好像是其與被告抵達現場前，就已經有人先鋪設好的，沒有看到被告將鋼繩牽下山坡等語（原訴卷一第201 頁反面、第203 頁），然就詢問扣案之手鋸、鋼繩何人所有一節，亦結證應以其警詢所述為準（原訴卷一第193 頁），而其於警詢時已稱該等鋼繩、手鋸係被告盜伐木頭時所留下等語（偵字第23419 號卷第7 頁），與證人庚○○審理時證稱：工具是被告帶的，當時是被告獨自爬上電線桿架設鋼繩，木頭拖拉過程中會需要用手鋸清除路障等情相符（原訴卷一第218 頁），足見手鋸、鋼繩確係被告所有並攜帶到場，供其等四人為本案犯行時所用之工具，衡諸戊○○當時並非從電線桿正後方山坡、而係從一旁附近之山坡爬下乙情，則其應係因此未直接見聞被告架設鋼繩之狀況，此由證人庚○○結證：於被告架設鋼繩當時，戊○○係在一旁等候，等架設完成後下去山坡等語可資參佐（原訴卷一第218 頁反面），至戊○○所述鋼繩好像是在其等到場前已架設完成一節，亦可能係陳稱其等第二趟至案發現場時所見狀況，尚難認戊○○此等陳述有何與庚○○所述矛盾之處。

參以被告與戊○○、己○○為表兄弟關係，被告並稱確曾與戊○○共同竊取木頭，也有單獨犯案，所竊木頭均係交由己○○處理，己○○再將賣得價金分給我、戊○○等語（原訴卷二第158 頁反面至第159 頁），可見彼此為親戚之被告、戊○○、己○○實就盜木事宜關係緊密，被告雖表示有一段時間與戊○○、己○○處不好，之前有賣木頭分贓不均的糾紛，我有被己○○打過等語（原訴卷一第77頁反面、卷二第157 至158 頁），然徵諸證人己○○就其先前確曾與被告因採木材分贓事宜有所爭執，有因此打過被告之情，亦坦然承認，惟亦表示並未因此刻意為不利被告之證述等語在卷（原訴卷一第229 頁），證人戊○○亦證稱其係於本案遭查獲後，因被告不聞不問，始對被告有所不滿，然亦不會因此而虛偽陳述等情（原訴卷一第196 頁反面至第197 頁），衡以被告與己○○、戊○○係共同合作採木多年之親戚，戊○○於本案亦已坦白認罪在案，而庚○○於本案審理結證時，更已因本件犯行經本院另案判決判處有罪確定，為其所供陳屬實（原訴卷一第210 頁），被告亦供陳其曾與庚○○共犯他案違反森林法案件，二人雖有1 、2 萬分贓差距之事，但未處不好等語在卷（原訴卷二第157 頁反面至第158 頁），衡情與被告無何重大仇恨怨隙甚至存在親戚關係之庚○○、戊○○，當無於本案已認罪明確甚已遭判決有罪確定後，又甘冒涉犯另外之偽證罪嫌，而刻意虛捏情節、誣指被告共同犯案之動機。

由上，本件戊○○、庚○○前開審理結證時互核一致、且有其他補強證據佐證之證述，應得採信，被告確有共同參與本案拖拉竊取肖楠木之犯行，洵堪認定。

（六）至被告固辯稱其案發當時係在前妻甲○○住處等語，惟經證人甲○○到庭結證僅稱：當時我和被告是男女朋友，被告住在我家，本案103 年11月6 日晚上被告在家裡，我們都一起睡，我不記得被告當天晚上有無出去，因為時間太久了，沒有辦法確定。

103 年11月6 日、7 日對我而言並非特別的日子，我只是就我當時與被告一般相處情形回答等語（原訴卷一第223 至225 頁），雖另稱當天沒有看到戊○○、庚○○，然亦表示其與被告和小孩一起看電視，最晚約11點多就睡覺等情，參以證人庚○○證稱其等是從被告前妻住處外面出發，應係於午夜12點後，待檢查哨管制桿打開後到達現場等語（原訴卷一第215 、217 頁），則庚○○、戊○○當時亦可能僅至甲○○住處外面，且被告當晚應係於甲○○與小孩睡覺後，再與庚○○、戊○○等人外出為本案犯行，是上開甲○○之證述，無由資為被告有利之認定。

又扣案之手鋸、鋼繩，以及上開於五重溪瀑布廣場發現之手套，均係因未採樣出足資分析之DNA-STR 型別，而未能進行DNA 型別鑑定等情，有新北市政府警察局鑑驗書及內政部警政署刑事警察局105 年7 月28日鑑定書可參（偵字第8932號卷第3 至4 頁、原訴卷一第286 至287 頁），至勘察當時另於五重溪瀑布廣場附近採得之菸蒂1 枚及斷裂電線桿旁採得之檳榔渣，則經檢出另二名相異男性之DNA-STR 型別，經比對後，雖與被告、戊○○、庚○○之DNA-STR 型別均不相符（參見同上鑑驗書及鑑定書），然被告參與本案犯行之主要活動處係上開電線桿及一旁之山坡下方，並非作為車輛停放地點之五重溪瀑布廣場，而證人戊○○、庚○○於審理時亦均結證案發過程中其二人及被告僅有抽菸，並未嚼食檳榔之情（原訴卷一第209 頁、第220 頁反面至第221 頁），則本件上開檳榔渣及非屬被告本案主要作業地點之五重溪瀑布廣場附近之菸蒂之男性DNA-STR 型別雖與被告型別不符，亦無由作為被告有利之認定。

（七）本案被告與戊○○、庚○○、「阿光」共同以電線桿為支點，用鋼繩纏繞山坡下肖楠木，以車輛拖拉方式竊取，然因電線桿於拉扯過程中斷裂，原擬拖拉載運之肖楠木滾落山坡，而竊取未果等情，業據證人庚○○、戊○○前開審理時結證明確，證人庚○○於104 年10月13日偵查時亦稱本案並未搬運成功等語在卷（偵字第8932號卷第3 頁反面），且有證人己○○結證其經庚○○通知後到現場並未發現木頭，只有看到拖拉的痕跡等語（原訴卷一第228 頁），可為參佐。

至本案戊○○於五重溪瀑布廣場涼亭查獲時，雖經警於涼亭附近發現肖楠木塊而扣案（見偵字第23419 號卷第17、22、24頁扣押物品目錄表、扣案肖楠木塊照片及新北市烏來區公所員工張美惠之贓物認領保管單），然證人戊○○業於審理時結證：這些肖楠木塊是警察在涼亭草叢發現的，是小塊小塊的，不是本案要從山坡下拖拉上來的大木頭，不是我的也不是被告的，我也是醒來之後才知道警察在附近找到這些木頭等語明確（原訴卷一第206 頁），其於警詢時雖曾表示該等扣案肖楠木塊係其與被告一同砍伐而來，其負責爬下山坡顧肖楠木，當時肖楠木都已經一塊塊綁好的等語（偵字第23419 號卷第7 至8 頁），然於同日偵查時已改稱：扣案肖楠木塊是被告之前鋸下來的散木，不是我弄的等語（偵字第23419 號卷第40頁），顯已否認該等扣案肖楠木塊係其本案與被告等人共同以車輛拖拉方式竊取載運所得，復觀諸該等扣案肖楠木塊體積均不大（參見偵字第8932號卷第11頁前開現場勘察報告之勘察照片），合計重量亦僅11.16 公斤（見原訴卷二第33至38頁行政院農業委員會林務局新竹林區管理處105年10月4 日函所附森林主副產物被害價格查定書），衡情應直接背運竊取即可，當無需如本案被告等人大費周章於電線桿架設鋼繩為支點，並勞師動眾以車輛動力拖拉方式進行載運之必要，此由證人即本案與被告同有至山坡下並見聞其等所要拖拉竊取之肖楠木之戊○○，於審理時當庭比劃後結證：我們拖拉的木頭寬約有75公分、最高的部分約60公分等語（原訴卷一第203 頁反面），就其警詢時供稱：我在山下顧肖楠木，被告等人以鋼繩圍繞電線桿運送木頭，要合力拉一塊重250 公斤許的肖楠木塊上去等語（偵字第23419 號卷第8 頁），亦於審理時證稱此係其就該拖拉之木塊所為重量之推估等情（原訴卷一第207 頁反面），復參酌證人丁○○亦結證：依當時狀況可知本案拖拉之林木很大，必須要有人下去用繩索綁住，上面有人拖行，才能有辦法把林木拖上來等語（原訴卷二第141 頁反面至第142 頁），均徵本案被告邀同戊○○、庚○○等人共同以電線桿架設鋼繩而用車輛動力拖拉試圖竊取之肖楠木，應有一定之體積及重量，核非本案扣案之肖楠木塊之體積大小。

又本案案發後約1 個月之103 年12月1 日，至該斷裂電線桿旁山坡下實地查看之員警乙○○，並未發現有斷落之肖楠木，僅於離路面約5 、60公尺至80公尺下方之山坡處，發現已遭人切割截為小段之疑似殘留肖楠木塊等情，有乙○○105 年8 月26日出具之職務報告書及所附現場勘察照片可佐（原訴卷二第2 至4 頁），並據證人乙○○於本案審理時到庭結證說明其勘察過程，及當庭嗅聞本案扣案肖楠木比對後，說明其判斷該等山坡下殘留木塊應屬肖楠木之依據，且經提示本案查獲之手鋸照片後，陳稱：其於山坡下發現之木頭係經以電鋸切割，不可能以手鋸為之，又該等已遭切割之木頭，以單純人力背運即可，除非是大型木頭始會以懸吊方式載運，幾乎很少用懸吊或鋼繩拖拉等語在卷（原訴卷二第148 至152 頁），參諸證人戊○○於審理時亦結證案發時並未聽聞鋸木頭之聲音等語（原訴卷一第202 頁），是依乙○○之勘察結果及所為證述，雖得作為本案案發地點確有肖楠木生長之佐證，然於本案未經扣得任何電鋸等其他相關物證下，實無法證明該等於山坡下發現之遭以電鋸切割完成之肖楠木塊，即為被告等人本案當時所嘗試竊取之林木，而遽以連結本案於五重溪瀑布廣場旁查獲扣案之肖楠木塊，作為被告等人本案已竊取肖楠木得手之認定依據。

此外，本件即無其他具體證據資料得認被告本案邀同戊○○、庚○○、「阿光」共同以車輛動力拖拉方式竊取具有一定重量、體積之大型肖楠木，確有經自原所在之上開林地移置於被告等人之實力支配範圍下而竊取得手之事實，自應認被告本案竊盜犯行僅屬未遂。

又本件被告與戊○○、庚○○、「阿光」共同拖拉之肖楠木，已因電線桿斷裂而掉落山坡下方乙情，業如前述，而依證人丁○○、丙○○結證其等勘察當時僅於馬路旁目視山坡下狀況，並未實際爬下山坡查看等情（原訴卷二第141 頁反面至第142 頁、第144 至145 頁），則其等表示當時並未見及已掉落山坡下方之本案被告等人擬竊取之林木（原訴卷二第144 、146 頁），實未違常理，嗣於乙○○實際爬下山坡查看時，業經案發後近1 個月，於此期間山坡及林木狀況可能已因天候甚至其他人事後續經過而產生變化，且乙○○係從電線桿斷落處，沿著有人行經之痕跡爬下山坡，直至未有人行經痕跡為止，約步行至80公尺下方山坡等節，亦經證人乙○○證陳在卷（原訴卷二第149 至150 頁），則乙○○未發現本案被告等人原擬竊取之大型肖楠木，實可能係因該大型肖楠木已於本案電線桿斷裂當時，掉落至更下方之山坡處，或於此1 個月期間因天候或其他人事而產生變化，是均難以此駁斥本件依戊○○、庚○○等人互核相符之證述，且有現場扣案之鋼繩及斷落電線桿等補強證據顯示其等本案確係要以車輛拖拉鋼繩方式竊取大型肖楠木而未遂之事實，辯護意旨以本案未經發現被告等擬竊取載運之大型肖楠木遺留現場一節，辯稱無法證明被告本案犯行等語，難認有據。

（八）綜上，本案事證明確，被告辯解均難採信，其確有與戊○○、庚○○、「阿光」共犯本案為搬運贓物使用車輛、結夥二人以上竊取森林主產物未遂之犯行，堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

查被告行為後，森林法第52條已於104年5 月6 日經修正公布，並自104 年5 月8 日起生效施行，修正前森林法第52條第1項規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6 月以上5 年以下有期徒刑，併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」，修正後森林法第52條第1項則為：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1 年以上7 年以下有期徒刑，併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，除增訂犯罪之行為態樣，擴張至森林法第50條第1項所規定之竊盜森林主、副產物，收受、搬運、寄藏、故買或媒介贓物，並將法定本刑「6 月以上5 年以下有期徒刑」提高為「1年以上7 年以下有期徒刑」，亦將罰金刑自「併科贓額2 倍以上5 倍以下罰金」提高為「併科贓額5 倍以上10倍以下罰金」，比較新舊法之結果，以修正前森林法第52條第1項之規定對被告較為有利，依刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時法即修正前森林法第52條處斷。

次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱，而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。

是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等，至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。

故不論存活之立木、風倒枯死木，或因路壁坍方滑落林地內之樹木，或因地形變動將原砍伐之枯死樹頭及樹片深埋地下嗣後始發現之該枯死樹頭、樹片等林產物，均屬森林主產物而受森林法之保護（最高法院81年度台上字第5360號、85年度台上字第2517號、90年度台上字第3920號判決意旨均同此見解）。

再按竊盜罪既遂與未遂之區別，應以所竊之物已否移入自己權力支配之下為標準，如已著手實行竊取，而未脫離他人管有或尚未移入自己支配之下，均為未遂，倘已將他人管有之物，以偷竊之方法，移入自己支配之下，即為既遂（最高法院17年上字第509 號判例、69年度台上字第2523號判決要旨可資參考）。

又按刑法第321條第1項第3款規定所謂之兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要，且不以行為人所有而攜往現場之工具為限（最高法院79年度台上字第5253號判例、78年度台上字第4422號判決意旨參照）。

查上開林地係屬國有，而由原住民族委員會所管理，是被告等人所竊取之肖楠木及殘材為該林地內生立、枯損、倒伏之樹木，自屬森林法所稱之主產物；

又被告與戊○○、庚○○等人雖已著手為本案肖楠木之竊取搬運行為，然其等尚未及將該等林木搬離原所在之上開林地山坡前，林木即因電線桿斷裂而滾落山坡，足徵其等尚未將竊取之森林主產物移轉至自己實力支配之範圍內，被告等人之犯罪尚屬未遂，應依修正前森林法第52條第2項論處，公訴意旨認被告之行為業已既遂，容有違誤。

至被告行竊時所攜帶之手鋸乙支（參見偵字第8932號卷第7 頁反面下方照片），屬金屬材質、質地堅硬之器具，客觀上自足以對人之生命、身體造成威脅，顯為兇器無疑，被告所為雖同時符合森林法第50條之竊取森林主產物罪，原應依刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪論處，然森林法第52條第2項之加重竊取森林主產物未遂罪，為同法第50條竊取森林主產物罪、刑法第321條第2項、第1項第3款之加重竊盜未遂罪之特別規定，依特別法優於普通法及從重處斷之原則，應優先適用森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款之罪處斷，不再論以森林法第50條、刑法第321條第2項、第1項第3款之罪。

又犯森林法第52條第1項之罪而兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是核被告所為，係犯修正前森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款之竊取森林主產物未遂罪。

被告與同案被告戊○○、另案被告庚○○及「阿光」間，就本案犯行有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

二、被告前於103 年間因施用第二級毒品案件，經本院103 年度審簡字第516 號判決處有期徒刑4 月確定，於103 年8 月21日易科罰金執行完畢（見原訴卷二第104 至116 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），其於徒刑執行完畢後5 年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

被告本案已著手於竊取森林主產物行為之實行，惟未及竊取得手，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依刑法第71條第1項規定先加後減。

爰審酌被告正值青壯，不思以正當途徑獲取財物，漠視法令禁制，夥同共犯竊取森林主產物，罔顧自然生態維護之不易，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害，危害自然生態及森林資源，所為實不足取，且於犯後始終否認犯行，態度欠佳，自應予嚴懲，另斟酌被告於本案與其他共犯分工之情形，及其自陳高中肄業之智識程度，曾任職水電工，月收入約3 萬多元，育有三名未成年子女，入監前會負擔家計，入監後則由母親扶養其子女等家庭生活經濟狀況，以及本案係要竊取林木後販賣分贓之犯罪目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。

又本案被告等人擬竊取載運之大型肖楠木未經查獲發現，經本院履勘現場，亦因現場山坡已因案發後之104 年風災導致土石崩落，林相混雜，有許多倒伏樹木，並不適於下至山坡進行履勘等情（見原訴卷一第265 頁反面本院履勘筆錄），是本件客觀情況致無法取得本案原擬竊取之肖楠木以為贓額認定，是無由依森林法第52條第1項規定據以併科罰金，應予敘明。

三、刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，依該法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，修正後刑法第38條第2項前段定有明文。

扣案之手鋸1 支、鋼繩1條，係被告所有，供本案犯罪所用之物，業如前述，自應依新修正刑法第38條第2項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前森林法第52條第2項、第1項第4款、第6款，刑法第28條、第25條第2項、第47條第1項、第71條第1項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項前段、第2項、第38條第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃嘉妮到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 張耀宇
法 官 林伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條
竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
一、於保安林犯之者。
二、依機關之委託或其他契約，有保護森林義務之人犯之者。
三、於行使林產物採取權時犯之者。
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
五、以贓物為原料，製造木炭、松節油、其他物品或培植菇類者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。
七、掘採、毀壞、燒燬或隱蔽根株，以圖罪跡之湮滅者。
八、以贓物燃料，使用於礦物之採取，精製石灰、磚、瓦或其他物品之製
造者。
前項未遂犯罰之。
第一項第五款所製物品，以贓物論，並沒收之。