臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,審簡上,113,20150819,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度審簡上字第113號
上 訴 人
即 被 告 范月琴
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院中華民國104年5月29日104年度審簡字第812號第一審刑事簡易判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署104年度毒偵緝字第75號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

范月琴施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、范月琴前：㈠因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以87年度毒聲字第1354號裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經同法院以87年度毒聲字第2060號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經同法院裁定停止戒治，於民國88年3月20日停止其處分出所，所餘戒治期間付保護管束，於88年9月15日保護管束期滿未經撤銷停止戒治而執行完畢，並由同法院以88年度簡字第229號判決免刑確定；

㈡因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以89年度毒聲字第4931號裁定令入戒治處所施以強制戒治，刑責部分則經同法院以90年度易字第620號判處有期徒刑6月確定，於91年5月24日執行完畢；

㈢因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度易字第60號判決判處有期徒刑4月確定，於95年6月27日因有期徒刑易科罰金執行完畢出監；

㈣因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第5256號判決判處有期徒刑5月確定，再經同法院以96年度聲減字第2346號裁定減為有期徒刑2月15日確定；

㈤因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以95年度簡字第6516號判決判處有期徒刑5月確定，再經同法院以96年度聲減字第2346號裁定減為有期徒刑2月15日確定；

上開㈣、㈤所示之罪，復經臺灣新北地方法院以96年度聲減字第2346號裁定應執行刑為有期徒刑4月確定，入監執行後，於97年2月29日縮刑期滿執行完畢翌日出監。

㈥因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度訴字第789號判決各判處有期徒刑6月、8月確定；

㈦因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第3996號判決判處有期徒刑6月確定；

㈧因施用第一級、第二級毒品案件，經本院以97年度訴字第1792號判決各判處有期徒刑4月、8月確定；

㈨因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以97年度簡字第10303號判決判處有期徒刑4月確定；

上開㈥、㈦所示之罪，經臺灣新北地方法院以97年度聲字第4639號裁定應執行刑為有期徒刑1年6月確定，上開㈧、㈨所示之罪，經臺灣新北地方法院以98年度聲字第1234號裁定應執行刑為有期徒刑1年確定，接續執行後，於99年12月14日縮短刑期假釋出監併付保護管束，於100年3月24日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢。

㈩因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以100年度簡字第8493號判決判處有期徒刑4月確定，於101年8月23日因有期徒刑易科罰金執行完畢出監；

因施用第二級毒品案件，經本院以102年度審簡字第1457號判決判處有期徒刑6月，經提起上訴後，由本院以103年度審簡上字第15號判決駁回上訴確定，於103年10月1日因有期徒刑易科罰金執行完畢出監；

因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第980號判決判處有期徒刑8月，經臺灣高等法院以103年度上易字第2459號判決駁回上訴確定；

因施用第二級毒品案件，經本院以103年度審易字第2639號判決判處有期徒刑8月確定，與所示之罪接續執行後，迄今尚未執行完畢。

詎猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年12月19日上午某時許，在新北市○○區○○路000號2樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日20時15分許，為警在新北市○○區○○街00巷00號查獲，經採集其尿液檢體送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、經查：㈠上揭事實業據被告范月琴於警詢（見104年度毒偵字第636號卷第3頁至第5頁）、原審（見104年度審易字第974號卷第26頁至第27頁）、本院準備程序（見本院卷第34頁至第35頁）及審理程序（見本院卷第46頁）坦承不諱，又被告於103年12月19日在新北市政府警察局新店分局為警採尿經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司（下稱臺灣尖端先進生技醫藥公司）以酵素免疫分析法（EIA）初步檢驗、氣相層析質譜儀（GC/MS)確認檢驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，此有新北市政府警察局新店分局查獲毒品危害防制條例案被移送者姓名代碼對照表（見104年度毒偵字第636號卷第26頁）及臺灣尖端先進生技醫藥公司104年1月9日濫用藥物檢驗報告（見104年度毒偵字第636號卷第25頁）附卷足憑，足徵被告前揭任意性自白核與事實相符，應可採信。

㈡又被告范月琴有如上述事實一所示之毒品犯罪紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份（見本院卷第10至22頁）在卷可證。

復按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條定有處罰明文。

故施用第一、二級毒品者，本應依前揭規定科以刑罰，惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒或強制戒治之保安處分。

又毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行。

其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，始應先經觀察、勒戒、強制戒治之程序。

從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，應先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，此乃該條例第10條之例外規定。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，因與單純之「5年後再犯」之情形有別，不合於「5年後再犯」之例外規定；

且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應回歸原則性規定，由檢察官逕行起訴，依該條例第10條處罰」等，有最高法院95年度台非字第161號、第190號、第246號、第296號、第310號、96年度台非字第236號判決意旨，以及最高法院95年度第7次刑事庭會議可資參佐。

是以，本件被告范月琴施用第二級毒品甲基安非他命時間雖距前次觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放時已逾5年，惟被告業已第3次以上為施用毒品犯行，揆諸前開說明，被告本次施用毒品犯行自應依法追訴處罰。

㈢綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品之犯行，堪以認定，應予依法論科。

二、核被告范月琴所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。

其施用第二級毒品前持有毒品之低度行為，應為其施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告有上揭事實一所示之犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑（見本院卷第10至22頁），其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

原審對於被告論罪並判處有期徒刑4月，如易科罰金，以新臺幣（下同）1000元折算1日，固非無見。

然按刑事訴訟法第451條之1第3項、第4項規定：「被告自白犯罪未為第1項之表示者，在審判中得向法院為之，檢察官亦得依被告之表示向法院求刑或請求為緩刑之宣告」、「第一項情形，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決，但有左列情形之一者，不在此限︰一被告所犯之罪不合第449條所定得以簡易判決處刑之案件者。

二法院認定之犯罪事實顯然與檢察官據以求處罪刑之事實不符，或於審判中發現其他裁判上一罪之犯罪事實，足認檢察官之求刑顯不適當者。

三法院於審理後，認應為無罪、免訴、不受理或管轄錯誤判決之諭知者。

四檢察官之請求顯有不當或顯失公平者」，是以，被告如於審判中自白犯罪，並向法院表示願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告，由檢察官向法院為求刑或緩刑宣告之請求，此時依據前述第451條之1第4項規定，法院應於檢察官求刑或緩刑宣告請求之範圍內為判決。

而當檢察官為求刑之請求時，依據上述條文文義並貫徹認罪協商制度之精神，除法院認為檢察官之請求顯有不當或顯失公平改用通常程序審判外，法院應受拘束，在檢察官求刑範圍內判決。

本件被告於原審104年5月18日審理程序中自白犯罪，向法院表示願接受有期徒刑3月以下之刑度，經檢察官依被告之表示向原審求處有期徒刑3月，有104年5月18日審理筆錄附卷足憑（見104年度審易字第974號卷第27頁），從而，除檢察官所為聲請簡易判決處刑之意旨，有前述同法第451條之1第4項但書所列任一款事由，而改行通常程序審理外，原審即應受檢察官求刑之拘束；

然查，本件並無刑事訴訟法第451條之1第4項但書所列第1至3款之情形，原審復未說明檢察官之請求有何顯有不當或顯失公平之處，自應受檢察官前開具體求刑之拘束，原審不察，徒以「依據上揭說明並審酌刑法第57條所列各項情狀及被告曾經觀察勒戒、法院判處罪刑確定，仍無法戒除毒癮，復觸犯本件犯行，可認被告具有『病患性犯人』之特質，又被告於本院審理時坦承犯行，併觀其生活狀況、智識程度等一切情狀」等語，即逕予量處被告較檢察官求刑為重之刑，顯與上開規定不合，容有不當。

被告上訴意旨以原審諭知較檢察官求刑較重之刑，請求撤銷更為適當合法之判決，為有理由，自應由本院將原判決撤銷。

三、爰審酌被告不思上進，沾染施用毒品之惡習，且前已因施用毒品案件，經觀察、勒戒、強制戒治及法院判刑執行後，仍未能把握自新機會徹底戒除施用毒品之惡習，而再施用足以導致人體機能發生依賴性、成癮性及抗藥性等障礙之第二級毒品甲基安非他命，戕害自身健康，漠視法令禁制，惟尚能坦承犯行，犯後態度頗佳，暨其犯罪動機、手段、施用毒品之次數、檢察官之求刑等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃賽月到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第二十二庭 審判長法 官 呂寧莉
法 官 吳元曜
法 官 李家慧
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 陳育君
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄本件論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。