臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,審簡上,161,20151216,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度審簡上字第161號
上 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳守德
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服本院簡易庭民國104 年7 月31日104 年度審簡字第1224號第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：104 年度毒偵字第1859號），提起上訴，本院管轄第二審之合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳守德施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、陳守德知悉甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國104 年5 月6 日，在新北市○○區○○路00巷00號，將甲基安非他命放入玻璃球內燒烤施用。

嗣為警循線查獲，並扣得其所有供本件施用之吸食器1 組，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局中和第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 規定甚明。

經查，本判決後開所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），除原已符合同法第159條之1 至第159條之4之規定而有證據能力外，其餘之傳聞證據亦經被告陳守德及檢察官於準備期日時均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依同法第159條之5 規定，認上述證據資料均例外有證據能力。

二、訊據被告對事實欄所載犯行坦承不諱，並有在卷可稽，，足徵被告任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。

是本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、核被告所為，是犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品之低度行為，為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。

被告前因：⒈施用第二級毒品案件，經本院以100 年度簡字第2475號判決處有期徒刑4 月確定；

⒉因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度易字第2300號判決判處有期徒刑5 月確定；

⒊因施用第二級毒品案件，經本院以100 年度審易字第563 號判決判處有期徒刑5月確定；

⒋因施用第二級毒品案件，經本院以101 年度審簡字第536 號判決各判處有期徒刑6 月、6 月，應執行有期徒刑10月確定。

上開1 、2 所示之罪，經本院以101 年度聲字第386 號裁定應執行有期徒刑8 月確定，與3 、4 所示之罪接續執行後，於102 年5 月17日縮短刑期假釋出監，於102年11月10日保護管束期滿未經撤銷假釋，視為執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5 年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應加重其刑。

四、檢察官上訴意旨略以：本件為被告第7 次犯施用第二級毒品罪，原審僅判處有期徒刑3 月，量刑過輕；

又原審雖認定被告施用之時間為104 年5 月3 日夜間10時，但被告為警採尿之時間為104 年5 月7 日夜間11時，參酌衛生福利部食品藥物管理署之函示，甲基安非他命於尿液中可檢出之最大時限為1-5 天，原審認定之時間並非正確；

另被告於警詢、偵訊時均未坦承起訴書記載之犯行，不符合自白與自首之要件，原審認有自白與自首之適用，亦有違誤，爰請求撤銷原判決云云。

五、原審對被告論罪科刑，固非無見，惟被告於本院準備程序時自承施用甲基安非他命之時地如事實欄所載，原審認定之事實顯然有誤。

又查被告係為警循線查獲，並扣得吸食器壹組，始悉前揭犯行，且其於警詢、偵查中均未坦承是於事實欄所載時地施用甲基安非他命，應無自首之適用，其於警詢及偵查中更未自白犯罪，有被告之警詢、偵查筆錄為佐，原審認定被告有自白犯罪與自首，亦有可議之處。

檢察官就此部分之上訴顯有理由。

至於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法（最高法院75年臺上字第7033號判例意旨參照），且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。

查原審已於判決中說明審酌毒品危害防制條例任施用毒品者具「病患性犯人」之特質，除降低施用毒品罪之法定刑外，並採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，足認僅對於施用毒品之犯人科以重刑，並不能使其戒除毒癮。

另參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，絕難戒絕斷癮，致其再犯率均偏高（以新加坡為例，其執行強制戒治後再犯比例高達百分之72至75）。

因此施用毒品者無法戒絕毒癮，一再施用，本為施用毒品者之特性，再犯施用毒品罪，量刑不宜過重，且新修正刑法已採一罪一罰，對於施用毒品者，每次施用毒品之犯行，均分別處罰，已足制裁被告各次施用毒品之犯行，被告雖有起訴書犯罪事實欄所載所列各項情狀及被告曾經觀察勒戒、法院判處罪刑確定，仍無法戒除毒癮，復觸犯本件施用毒品犯行，可認被告具有「病患性犯人」之特質，其施用毒品係傷害自身健康，併觀其生活狀況、智識程度等一切情狀，始量處前開之刑，顯已針對被告所為犯行、個人情狀作審慎考量，且所量定之刑，亦無過重或失輕之不當，本院自應予尊重。

從而，檢察官認原審量刑不當提起上訴，自屬無據。

綜上所述，檢察官之上訴理由部份可採，原判決既有上開違誤，自屬不可維持，應由本院將原判決撤銷改判。

六、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管之毒品，對於人體身心健康與社會秩序危害甚鉅，竟持以施用，所為實非可取，而其施用毒品乃自戕己之身體健康，對社會造成之危害尚非直接鉅大，並衡酌被告犯罪之動機、手段、目的、經濟程度、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

扣案之吸食器1 組為被告所有供犯本件之用，業經被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
刑事第二十一庭審判長法 官 余銘軒

法 官 李小芬

法 官 黃傅偉

以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 孫國慧
中 華 民 國 104 年 12 月 16 日
附錄論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。