臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,易,882,20151228,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度易字第882號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 王文佐
選任辯護人 林美倫律師
陳勵新律師
安玉婷律師
被 告 鄭淑英
選任辯護人 劉錦隆律師
上列被告因偽造文書案件，經檢察官提起公訴（104 年度調偵字第723 號、第724號），本院判決如下：

主 文

王文佐共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

鄭淑英共同犯使公務員登載不實罪，處有期徒刑叁月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

事 實

一、王文佐、鄭淑英明知坐落新北市○○區○○段000 ○0 地號土地（下稱前開土地），為林鳳蘭（已歿）與林志祥、林志明及林世聞（下稱林志祥等共有人）所共有，其中林鳳蘭應有部分為2/3 。

詎王文佐於民國102 年1 月間受林鳳蘭委託出賣前開土地應有部分2/3 ，旋即指示林鳳蘭將其所有前開土地應有部分199/ 300以信託為原因移轉登記予王文佐，並於102 年1 月25日完成信託登記，嗣王文佐與鄭淑英談妥以新臺幣（下同）1,751 萬9,000 元之價格，出售前開土地應有部分2/3 事宜，王文佐、鄭淑英為順利將林鳳蘭所有前開土地持分全數售予鄭淑英不知情之母親鄭陳美汝，竟共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，約定雙方先以虛偽之贈與為原因，辦理前開土地應有部分1/300 之所有權移轉登記，使鄭陳美汝成為土地共有人之一，規避林志祥等共有人之優先承購權，遂由王文佐於102 年2 月1 日，偽以贈與為原因，向新北市新店地政事務所申請辦理前開土地應有部分1/300 之所有權移轉登記，新北市新店地政事務所收件後，經不知情之承辦公務員為形式上之審核，認無不合，即將前開土地應有部分1/300 之所有權以贈與原因移轉予鄭陳美汝之不實事項，於同年月5 日登載在職務上所掌之土地登記之電磁紀錄準文書上，足生損害於地政機關對土地登記管理及所有權狀發給、註銷之正確性及其他共有人之權益。

其後，鄭陳美汝再以共有人之身分購買前開土地應有部分199/300 ，並於102 年2 月7 日完成所有權移轉登記。

二、案經林志祥、林志明訴請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流詰問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，係以刑事訴訟法第166條以下所規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；

與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據適格，性質上並非相同。

又按被告以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程序命其具結，方得作為證據，此於最高法院93年台上字第6578號判例已就「被害人」部分，為原則性闡釋；

惟是類被害人、共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳述，顯然失衡。

是被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3 之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨，此有最高法院102 年度第13次刑事庭會議決議可資參照。

查本案證人即共同被告王文佐、鄭淑英於偵查中所為之供述，對於彼此而言，另證人鄭陳美汝於偵查中所為之供詞，對被告2 人而言，固係被告以外之人於審判外、未經具結之陳述。

然其等上開偵查中所為之供述，係以被告身分接受檢察官之訊問，並非證人身分接受檢察官之訊問，自與刑事訴訟法第158條之3 所定「依法應具結」之要件不合，無違法可言。

又被告2 人及證人鄭陳美汝於本院審理時，業分別以證人身分到庭具結而為陳述，而觀諸其等於偵查中所為之陳述與本院審理時之證述，證人即共同被告王文佐於偵查時證述：我跟林鳳蘭說前開土地應有部分1/300 先不動，以後我要幹嘛請他先配合我等語（見偵續卷第23頁），此部分於本院審理時並未證述該段過程；

又證人即共同被告鄭淑英就被告王文佐於簽約時是否告知贈與土地乙事，而證人鄭陳美汝就係何人與被告王文佐洽談買賣前開土地應有部分2/3 事宜乙節，均於偵查及本院審理時證述不一。

且本院審酌卷內資料，並無證據證明檢察官訊問上開證人時有何不正取供之情事，是以前開筆錄客觀上應具有較可信之特別情況，亦為證明犯罪事實存否所必要，揆諸前開說明，上開證人於偵查中所為之證述，自具有證據能力。

二、再按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。

經查，本案認定事實所引用之其他卷證資料，屬於傳聞之供述部分，被告2 人及其辯護人於本院準備期日均不爭執，並同意引用為證據（見本院卷第24頁反面），且迄至本院言詞辯論終結前，檢察官、被告2 人及其辯護人知悉有同法第159條第1項不得為證據之情形，復均未表示異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當，認上揭證據資料均例外有證據能力。

而本案認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，均得為證據。

貳、實體部分

一、訊據被告2 人固不否認其等均知悉前開土地為林鳳蘭與林志祥等共有人所共有，及被告王文佐於102 年2 月1 日，以贈與為原因，向新北市新店地政事務所申請辦理前開土地應有部分1/300 之所有權移轉登記予鄭陳美汝等事實（見本院卷第65頁正反面），惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告王文佐及其辯護人均辯稱：被告王文佐並無規避其他共有人優先承購權之情事，本案鄭陳美汝與林鳳蘭間就前開土地應有部分1/ 300之贈與為真正，客觀上並無不實之事項，與刑法第214條構成要件有間云云（見本院卷第64頁反面、第115 頁正反面、第117 至121 頁）；

被告鄭淑英及其辯護人則辯稱：鄭陳美汝所購買之前開土地應有部分確為199/30 0，另就應有部分1/300 部分確未支付對價，本案為被告王文佐自導自演，與被告鄭淑英無涉云云（見本院卷第24頁、第66頁、第115 頁、第123 至124 頁）。

惟查：㈠前開土地為林鳳蘭與林志祥等共有人所共有，其中林鳳蘭應有部分為2/3 ，而被告王文佐於102 年1 月間受林鳳蘭委託出賣前開土地應有部分2/3 後，林鳳蘭遂將其所有前開土地應有部分199/300 以信託為原因移轉登記予被告王文佐，並於102 年1 月25日完成信託登記，嗣被告王文佐同日與被告鄭淑英談妥以1,751 萬9,000 元之價格，出售前開土地應有部分2/3 事宜後，由被告王文佐於同年2 月1 日以贈與為原因，向新北市新店地政事務所申請辦理前開土地應有部分1/300 之所有權移轉登記，於同年月5 日完成前開所有權移轉登記，再於102 年2 月7 日以買賣為原因，將前開土地應有部分199/300 之所有權移轉登記予鄭陳美汝等事實，業據被告2 人供承在卷（見他字卷第68頁反面、第80頁、偵續卷第22頁反面、本院卷第65至66頁），且有新北市地籍異動索引1 份、土地登記第二類謄本影本1 紙、被告王文佐與鄭陳美汝間之土地買賣契約書影本1 份、合作金庫商業銀行支票影本4 紙、土地登記申請書暨附件3 份附卷可稽（見他字卷第4 至7 頁、第24至28頁、第31至35頁、第40至58頁），堪可認定。

㈡證人鄭陳美汝於偵查中證述：在向被告王文佐買地前，被告鄭淑英有跟我說被告王文佐要送我地，被告王文佐告訴我必須先送我一小塊地，才能買成，前開土地應有部分1/300 是和199/300 一起買的，不是送的等語（見調偵卷第23頁反面至第24頁），於本院審理時具結證稱：前開土地都是買的，哪有送，前開土地應有部分1/300 怎麼可能是用送的？怎樣可能這麼好康（臺語）等語（見本院卷第80頁反面），均一致證述前開土地應有部分1/300 為其所購買等語。

況被告王文佐於偵查中供稱：林鳳蘭本來有前開土地應有部分200/300 ，我跟林鳳蘭說前開土地應有部分1/300 先不動，以後我要幹嘛請他先配合我等語（見偵續卷第23頁），參以林鳳蘭確於102 年1 月25日完成前開土地應有部分199/300 信託登記予被告王文佐，並保留前開土地應有部分1/300 等情，足認被告王文佐要求林鳳蘭保留前開土地應有部分1/300 實另有目的。

又前開土地為林鳳蘭與林志祥等共有人所共有，被告王文佐與鄭淑英談妥以1,751 萬9,000 元之價格購買林鳳蘭所有前開土地應有部分2/3 等節，已詳前述，則林志祥等共有人如依土地法第34條之1 規定主張以同一價格共同或單獨優先承購時，林鳳蘭與鄭陳美汝間之買賣得否順利、如期成交，即生變數。

參酌林鳳蘭係因急需用錢而委託被告王文佐處理前開土地應有部分2/3 出售事宜一節，業據證人林鳳蘭於偵查中證稱：我將前開土地所有權贈與鄭陳美汝，係因為我不識字，代書（即被告王文佐）幫我辦，我當時沒有錢，需要生活費等語（見他字卷第19頁反面）明確，益徵林鳳蘭確係為取得出賣其所有土地應有部分2/3 之對價，而依被告王文佐指示將其所有前開土地應有部分1/300 贈與予鄭陳美汝甚明。

是被告2 人辯稱前開土地應有部分1/300 之贈與為真云云，要屬卸責之詞，殊無可採。

㈢被告王文佐固提出其與林鳳蘭就前開土地應有部分2/3 之買賣契約書及其支付林鳳蘭土地價金之支票與借據（見本院卷第41至54頁、偵續卷第34至37頁），欲證明前開土地應有部分1/30 0為林鳳蘭所給予之代書費用一節。

然觀諸上開契約書第2 頁第三點「付款方法：⒈本契約簽訂後，甲方應給付乙方價款之一部分計新臺幣壹佰萬元整。

（含定金）乙方亦即日親收足訖。」

（見本院卷第42頁），依上開契約所載簽約日期為102 年1 月11日，而被告王文佐確於102 年1 月11日簽發面額100 萬元之支票予林鳳蘭乙節，有臺灣土地銀行支票影本1 紙附卷可稽（見偵續卷第34頁）。

又被告王文佐供稱：102 年1 月初，我向林鳳蘭表示她欠我錢，是否同意將土地信託在我名下，由我來幫她處理，我於102 年1 月25日信託登記完畢後，才幫她找買方等語（見本院卷第94頁），果被告王文佐所述屬實，林鳳蘭之配偶既積欠其債務，尚未清償，且簽訂上開契約書前尚未尋找買主，則被告王文佐竟先給付林鳳蘭賣地之價金，未見擔憂前開土地應有部分2/3 無法售出，其債權無法獲得清償，已與常理不符。

況經本院核對上開契約書原本（另置於卷外）後，可知該份資料第1 至4 頁為土地買賣契約書、第5 頁為授權書，而上開契約書1 至3 頁反面均蓋印「王文佐」、「林鳳蘭」之印鑑章，以表彰騎縫章之印文，惟上開契約書第4 頁反面印有「王」、「林」，而第5 頁並無相對應之印文；

又上開契約書第4頁「林鳳蘭」之簽名，亦與該份資料所附訂金收據「收款人：林鳳蘭」之簽名明顯不符，堪認被告於本院準備程序時當庭提出之前揭文件應係臨訟所製作，不足採信。

是被告王文佐辯稱：前開土地應有部分1/300 是我請林鳳蘭將應該支付給我的代書費贈與給中間人鄭淑英云云（見本院卷第94頁、第113 頁反面、第115 頁），洵無可採。

㈣被告王文佐於偵查中供稱：這塊地大部分是我和被告鄭淑英接洽比較多（見他字卷第69頁、偵續卷第77頁），於本院審理時供述：前開土地應有部分之買賣過程都是我與被告鄭淑英交涉，是被告鄭淑英說土地要登記在他母親鄭陳美汝名下，就簽約及付款總金額、土地應有部分等都是我與被告鄭淑英商洽的等語（見本院卷第93頁正反面），核與證人鄭陳美汝於偵查中證稱：前開土地應有部分之買賣都是被告鄭淑英在弄的等語（見他字卷第79頁反面）相符。

參以被告鄭淑英於偵查中供稱：102 年1 月25日左右，被告王文佐打電話給我說，這塊地要賣，我確認要買時，有打電話給他，後來102 年1 月28日，我跟我大姊帶我媽（即鄭陳美汝）到被告王文佐的事務所，他才知道我要讓我媽去買等語（見他字卷第80頁），足認本案鄭陳美汝與被告王文佐間之買賣契約事宜，確係由被告鄭淑英先與被告王文佐洽談後，再由鄭陳美汝出面購買堪明。

至證人鄭陳美汝於本院審理時固改稱：前開土地應有部分2/3 是我自己決定要買的，是被告王文佐當面在他的代書事務所跟我說的，是我一個人去找他說要買土地等語（見本院卷第79頁正反面），然證人鄭陳美汝為被告鄭淑英之母親，且經檢察官於本院審理時質之「被告鄭淑英是參與這件事情的哪個部分？）」，則答以「就是買一部分而已，又不是買多大…（略）…我女兒不會做壞事，問那多」等語（見本院卷第81頁），足見證人鄭陳美汝於本院審理時之就此部分之證述，多有避重就輕，迴護被告鄭淑英之情。

是被告鄭淑英之辯護人辯稱前開土地應有部分2/3 之買賣係鄭陳美汝親自與被告王文佐洽談，與被告鄭淑英無涉云云（見本院卷第124 頁），殊無可採。

㈤被告鄭淑英雖辯稱：這全部是被告王文佐自導自演，有關前開土地應有部分1/300 部分我不清楚，是林志祥等共有人告我後，我才知道云云（見本院卷第65頁正反面、第115 頁）。

惟被告鄭淑英決意購買林鳳蘭所有前開土地持分時，被告王文佐即已告知將贈與該土地一小部分之應有部分之事實，業據被告2 人供承在卷（見本院卷第87頁反面、第94頁、第98頁）；

而被告王文佐於鄭陳美汝購地簽約之際，曾再次告知將贈送前開土地應有部分1/300 予鄭陳美汝乙節，業據被告鄭淑英於偵查中供稱：在簽約時，被告王文佐有跟我說這塊地有點持分要送給我們（即被告鄭淑英及鄭陳美汝）等語（見偵續卷第75頁反面）無訛，核與被告王文佐於偵查中供述：用印時我有告訴鄭陳美汝要把前開土地應有部分1/300贈與登記給她等語（見他字卷第80頁反面），於本院審理時供稱：在簽約時有講到買賣與贈與的事情等語（見本院卷第93頁反面）相符；

衡以被告鄭淑英為三晟建設有限公司實際負責人，其經手土地買賣次數多達幾十次，且與被告王文佐並無私交，及其曾推辭被告王文佐之贈與等情，業據被告鄭淑英供承在卷（見本院卷第85頁反面至第86頁反面、第87頁反面），則被告鄭淑英對於土地買賣並非毫無經驗之人，其既有拒絕受贈之情況，而前開土地應有部分買賣價金高達1,751 萬9,000 元，且被告2 人並無特殊交情，豈有事後漠不關心而未加以核對土地所有權多寡之理？又鄭陳美汝所買受之土地範圍，係前開土地應有部分2/3 ，已如前述，事後移轉登記結果亦復如此。

然鄭陳美汝與被告王文佐間之買賣契約書所載之應有部分僅為199/300 乙節，則有該買賣契約書存卷可證（見他字卷第24頁）。

顯見被告2 人心中實際之真意，與表面之契約文字有所差異，雙方對於短少之應有部分1/ 300，將另以根本不存在之贈與方式辦理登記，早於買賣契約簽訂前已有規劃，堪以認定。

故被告鄭淑英對於不實贈與登記一事，自屬事先知情，其前開所辯無非飾詞，不足採信。

㈥按共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價格共同或單獨優先承購，土地法第34條之1第4項定有明文。

而上開規定，並不適用於贈與等無償之處分，觀之土地法三十四條之一執行要點第3 點即明。

又共有人間相互買賣應有部分時，亦無上開優先承購權規定之適用，最高法院72年台抗字第94號著有判例。

故出賣人將共有土地賣予共有人以外之第三人時，其他共有人始有優先承購權，如出賣人先將共有土地之一部贈與某第三人，使該第三人成為共有人之一，出賣人再將共有土地其餘部分賣與該第三人，因不屬於土地法第34條之1 所定情形，其他共有人即無從主張優先承購權。

本案被告王文佐代林鳳蘭出售前開土地應有部分2/3 後，先將其中應有部分1/300 偽以贈與為原因，申請登記為鄭陳美汝所有，其餘部分，再以買賣為原因，登記予鄭陳美汝，已如前述。

此等申請登記內容，顯然已使地政事務所公務員為不實之贈與登記，且二階段之登記過程，復架空林志祥等共有人之優先承購權，而足以生損害於地政機關地籍管理之正確性及林志祥等共有人之優先承購權等情，亦堪認定。

㈦至被告鄭淑英之辯護人另辯稱被告鄭淑英不知共有人間土地應有部分之買賣，其他共有人無優先購買權云云，並以被告鄭淑英於102 年2 月、102 年3 月、103 年4 月間向第三人買受土地應有部分之土地登記申請書（見本院卷第125 至140 頁）為證。

惟按申請土地權利移轉登記時，土地法第34條之1第4項之優先購買權人已放棄優先購買權者，應附具出賣人之切結書，或於登記申請書適當欄記明優先購買權人確已放棄其優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任字樣，土地登記規則第97條第1項定有明文。

從而，前開土地登記申請書上載有「優先購買權人已放棄優先購買權，如有不實，出賣人願負法律責任」等語，僅係申請土地所有權移轉登記時，法律所要求應記載之事項，自難遽此推認被告鄭淑英確不知悉共有人間買賣土地應有部分時，其他共有人無優先承購權，況被告鄭淑英明知林鳳蘭與鄭陳美汝間之真意為買賣前開土地應有部分2/3 ，已詳前述，竟仍與被告王文佐偽以贈與為原因移轉前土地應有部分1/300 ，益徵其確係為圖規避林志祥等共有人之優先承購權而為上開行為，是被告鄭淑英之辯護人前開所辯，尚非可採。

㈧綜上所述，被告2 人上開所辯自難採信，本案事證已臻明確，被告2 人確有使公務員為虛偽贈與登記，足生損害於公眾及他人之犯行，洵堪認定，均應予依法論科。

二、論罪科刑：㈠罪名：現今地政事務所之承辦公務人員，係以電腦登記方式，將相關不動產登記事項登載於職務上所掌之電磁紀錄上，此為本院歷來承辦此類案件職務上所已知之事實，應依刑法第220條第2項，以公文書論。

是被告2 人使不知情之承辦地政登記業務之公務員將前揭不實事項，登載於其職務上所掌土地登記之電磁紀錄準公文書上，係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。

㈡共犯關係：被告2 人就前開犯行間，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

㈢量刑：爰以行為人之責任為基礎，本院審酌被告王文佐為經國家考試及格之地政士，受託辦理土地登記申請時，本應詳實為之，而被告鄭淑英為取得本案土地，而輕忽其他共有人之優先承購權，使公務員為不實贈與登記，足生損害於地政機關對於土地登記管理及權狀發給、註銷之正確性與林志祥等共有人之優先承買權，所為實有不該；

惟念被告2 人已與共有人林志祥、林志明達成調解，且共有人林志祥、林志明不願再予追究（見調偵卷第1 頁、第3 頁、第14至15頁、本院卷第11頁）；

兼衡被告王文佐為大專畢業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見發查卷第7 頁被告王文佐警詢筆錄受詢問人欄），被告鄭淑英為高職畢業之智識程度（見本院卷第6 頁戶役政連結作業系統）；

復考量被告王文佐於本案犯行前並無犯罪紀錄，被告鄭淑英前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2 份附卷可稽，及被告2 人犯後猶飾詞否認犯行，毫無悔意，態度非佳，暨其等犯罪動機、目的、手段、參與程度與角色分工等一切情狀，認公訴人就被告王文佐部分求處有期徒刑2 年4 月、被告鄭淑英部分求處有期徒刑2年，猶嫌過重，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。

據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1 、第299條第1項前段，刑法第28條、第214條、第220條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官徐文豪到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
刑事第四庭 法 官 林鈺珍
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 葉潔如
中 華 民 國 104 年 12 月 28 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第214條
明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3 年以下有期徒刑、拘役或5 百元以下罰金。