臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,簡上,36,20150831,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第36號
上 訴 人
即 被 告 陳裕麟
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院 104度簡字第8號，中華民國104年1月9日第一審刑事簡易判決（檢察官聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署 103年度毒偵字第3651號、103年度偵字第24325號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳裕麟施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶塊壹袋（含包裝袋，毛重零點伍捌捌零公克、淨重零點叁捌捌零公克、取樣零點零零零貳公克、驗餘淨重零點叁捌柒捌公克）及透明玻璃球吸食器壹只均沒收銷燬之；

扣案之塑膠吸管壹支沒收之。

事 實

一、陳裕麟前於民國97年間，因施用第二級毒品案件，經本院於97年10月17日，以97年度毒聲字第 892號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於98年2月17日，以98年度毒聲字第 56號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣經戒治所評定合格，認無繼續戒治之必要，經報請指揮執行檢察官命令停止戒治處分之執行，並於98年10月26日出所，復由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於98年11月4日，以98年戒毒偵字第254號為不起訴處分確定；

其於上揭強制戒治執行完畢釋放後5年內之103年7月8日，又因施用第二級毒品，經本院於103年11月27日，以103年度簡字第2899號判決處有期徒刑 3月確定。

詎猶未能戒絕毒癮，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於103年11月11日晚間6、7時許，在其停放於臺北市信義區市○○道 0段000號前之車輛內，施用第二級毒品甲基安非他命 1次。

嗣於翌（12）日下午3時30分，為警在臺北市信義區市○○道 0段000號前攔檢，當場自其背包內扣得含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶塊1小包（含包裝袋，毛重 0.5880公克、淨重0.3880公克，取樣0.0002公克化驗，驗餘淨重0.3878公克）、沾有第二級毒品甲基安非他命殘渣之玻璃球吸食器 1只，及塑膠吸管 1支，並經其同意採尿送驗，結果確呈甲基安非他命之代謝物即安非他命、甲基安非他命陽性反應，始知上情。

二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。

理 由

壹、程序部分（證據能力）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之 5定有明文。

考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決可資參照）。

經查，本判決所引用之各項證據，業據當事人於本院準備程序中就證據能力部分均表示不爭執，同意有證據能力（見本院104年度簡上字第36號卷，下稱本院卷，第 32頁背面至第33頁背面、第64頁背面），且迄至言詞辯論終結前，當事人亦未聲明異議，本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利已受保障。

本院審酌本判決引用之證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。

貳、犯罪事實之認定

一、上開犯罪事實，業據被告陳裕麟迭於警詢、偵查及本院審理中均坦承不諱（見臺灣臺北地方法院檢察署 103年度毒偵字第3651號卷，下稱毒偵卷，第10頁、第25頁背面；

本院卷第32頁背面、第39頁背面、），並有搜索扣押筆錄（見毒偵卷第5頁至第6頁）、扣押物品目錄表（見毒偵卷第 8頁）等在卷可稽。

且在被告背包內扣得之白色透明結晶塊 1袋及沾有褐色乾漬物之透明玻璃球吸食器 1組，經送鑑驗結果，均含第二級毒品甲基安非他命成分乙情，有交通部民用航空局航空醫務中心103年12月1日航藥鑑字第 0000000號毒品鑑定書存卷可考（見臺灣臺北地方法院檢察署103年度偵字第24325號卷，下稱偵卷，第50頁背面）。

而採集之被告尿液檢體，經交台灣檢驗科技股份有限公司以「 EIA酵素免疫分析法」初步檢驗，及以氣相層析質譜儀法（GC／MS）確認檢驗後，均呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等節，有台灣檢驗科技股份有限公司 103年11月27日濫用藥物檢驗報告（見偵卷第38頁）、臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（見偵卷第40頁）在卷可稽。

且送驗之尿液檢體，係被告親自排放、採集，並當面封緘等情，亦據被告於警詢中供述在卷（見偵卷第14頁），足見本案亦無人別或尿液檢體錯誤等情。

二、按目前尿液中煙毒之檢驗方法，一般實驗室第一步驟係利用免疫酵素分析法做初步篩檢，如篩檢濃度小於CUT-OFF VALU-E即判讀為陰性反應；

如篩檢濃度大於 CUT-OFF VALUE，則必須進一步做確認試驗，其確認試驗方法精密度以 GC/MS（氣相層析質譜儀）優於GC優於TOXI-LAB。

而所謂「氣相層析質譜儀」包括「氣相層析儀」及「質譜儀」二部分，在「氣相層析儀」部分，其方法為將物質氣化後，再經分析管分離，由於各種物質之沸點及對管柱之吸附力不同，在經過檢測器測定後，表現出不同的滯留時間，利用滯留時間來判定是何種物質；

而「質譜儀」部分為檢測器，能將物質撞擊成碎片，記錄其質譜圖，因每個化合物之鍵結能力不同，故不同之物質會有其特定之質譜圖，因此在物質之判斷上有若指紋鑑定。

故理論上如果扣除人為因素（例如檢體之間的污染）不予列計者，氣相層析質譜儀之精確度接近百分之百，幾乎不會有偽陽性反應產生，是以尿液經以氣相層析質譜儀之確認方法檢驗後，所得之結果應堪信採（最高法院91年度台非字第58號判決意旨參照）。

又依據 Clarkes Isolation andIdentification of Drugs第2版記述，口服甲基安非他命後快速吸收，約有施用劑量之70%在 24小時內經尿液排出，一般於尿液中可檢出之最大時限，甲基安非他命1至5天，安非他命1至4天，此亦有行政院衛生署管製藥品管理局95年3月9日管檢字第0000000000號函可參。

三、參照上揭說明，堪認被告施用第二級毒品甲基安非他命，其犯罪時間，最久應不超過自採尿時（ 103年11月12日）起往前回溯1至4天（不包含為警查獲後至採尿之期間），故被告自白其曾於103年11月11日晚間 6時、7時許，在其停放於臺北市信義區市○○道0段000號前之車輛內，施用第二級毒品甲基安非他命等語應與事實相符。

綜上，本件被告施用第二級毒品而違反毒品危害防制條例第10條第2項之事實應堪認定。

本件事證明確，自應依法論科。

叁、論罪科刑之理由

一、本件被告前因施用毒品案件，曾受如上揭所示觀察、勒戒、強制戒治及徒刑之執行完畢，有本院 103年度簡字第2899號判決書（見本院104年度簡字第8號卷第11頁）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院第58頁至第59頁背面、第61頁）在卷可佐。

按施用第一、二級毒品為犯罪行為，依毒品危害防制條例第10條規定本應科以刑罰。

惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條、第23條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。

又92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行之毒品危害防制條例，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「 5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「 5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

至於被告於「初犯」、及「再犯」施用第一、二級毒品罪後，又犯施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，不論其「再犯」之時間係在 5年內業經依法追訴處罰，或其「再犯」之時間係在 5年後而應再度經觀察、勒戒或強制戒治程序，均因已不合於「5年後再犯」之規定，且因係第3次以上施用毒品，顯見其再犯率甚高，法律針對初犯及再犯施用毒品者所設計之觀察、勒戒及強制戒治等特別處遇程序，已無法達成協助其戒斷毒癮之目的，即應依法追訴處罰（最高法院99年度台非字第123號、99年度台非字第124號判決參照）。

本件被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯罪時間，雖係其前因施用毒品行為，經執行強制戒治於98年10月26日執行完畢釋放後已逾 5年後所犯，惟如前所述，被告既曾於上開強制戒治執行完畢後5年內之103年7月8日，再次因施用第二級毒品案件，經本院於103年11月27日，以103年度簡字第2899號判決處有期徒刑 3月確定，則其又三犯本件施用第二級甲基安非他命之行為，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」，自應依該條例第10條規定處罰之。

二、按甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所指之第二級毒品，不得非法施用。

核被告所為，係違反毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

被告持有第二級毒品甲基安非他命，既意在供己施用，其持有之低度行為應為施用之高度行為吸收，不另論罪。

三、被告前於96年間，因偽造文書等案件，經臺灣士林地方法院於97年2月27日，以96年度訴字第1098號判決處有期徒刑3月（收受贓物罪）、 7月（行使變造私文書罪），應執行有期徒刑 8月，案經上訴，由臺灣高等法院以 97 年度上訴字第1955號案件審理中，嗣當事人於97年8月5日撤回上訴而告確定，並於 99年4月17日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第57頁背面至第58頁），其於有期徒刑執行完畢後， 5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

肆、撤銷原審判決之理由

一、本件被告雖以：伊於警詢中曾供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，然原審未依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑等語，提起本件上訴。

惟按：

㈠、毒品危害防制條例第17條第1項規定「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所稱「毒品來源」，係指被告原持有供己犯同條項所列之罪之毒品源自何人之謂。

而所稱「因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲。

且被告供出之毒品來源與調查或偵查之公務員對之發動偵查（或調查）並進而查獲其他正犯或共犯間，須具有先後及相當之因果關係。

若被告供出毒品來源之前，該上游供應人已經先遭查緝人員鎖定，調查或偵查之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑被告所供毒品來源之共犯，則嗣後之查獲共犯與被告之供出毒品來源間，即欠缺先後及相當之因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院104年度台上字第1628號、104年度台上字第1533號、104年度台上字第466號判決意旨參照）。

查本件被告於103年 11月12日供出之毒品來源，早已為檢警發覺其販賣毒品犯罪嫌疑重大，而於 103年9月2日據以向本院聲請監聽獲准乙情，有本院 103年度聲監字第1512號通訊監察書在卷可參（見本院103年度聲監字第1512號卷第174頁），揆諸前揭說明，即非本諸被告供出毒品來源因而查獲，自不得執此邀本條規定之寬減。

㈡、次按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。

然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、46年台上字第935號、51年台上字第899號判例要旨可供參照）。

經查，本件被告施用第二級毒品，而違反毒品危害防制條例第10條第2項之規定，其法定刑為3年以下有期徒刑，並無即使宣告上開法定最低度刑猶嫌過重之情事，且被告施用毒品之行為，其犯罪情狀並無客觀上足引起一般社會大眾同情而顯然可憫之處，是被告請求本院依刑法第59條之規定酌減其刑，亦屬無據。

綜上，被告以原審未依刑法第59條、毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑為由，提起本件上訴，均無理由，合先敘明。

二、原審以被告罪證明確，並審酌施用毒品罪質固係自我戕害身心健康之行為，對他人及社會之侵害尚非直接，然被告前已數度經送觀察、勒戒及強制戒治，惟仍無法澈底戒除惡習遠離毒害，於犯本案前，又有多次施用毒品前科，自制力明顯不足，暨參其犯後態度、犯罪動機、目的、手段、自述經濟狀況勉持等一切情狀，依刑事訴訟法第449條第1項前段、第3項、第450條第1項，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，量處被告有期徒刑 6月，如易科罰金，以新臺幣1仟元折算1日，扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶塊1袋、玻璃球吸食器1只均沒收銷燬之；

扣案之塑膠吸管 1支沒收之，固非無見。

惟按刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院86年度台上字第7655號判決意旨參照）。

故事實審法院對於被告之量刑，雖屬自由裁量之事項，但並非概無法律性之拘束，即自由裁量權係於法律一定之外部性界限內，使法官具體選擇以為適當之處理，因此，在裁量時，應符合比例、平等及罪刑相當原則，並審酌刑法第57條所列各款情狀，分別情節，為被告量刑輕重之標準，使輕重得宜，罰當其罪。

三、查被告供出毒品來源，協助警方查獲謝○○等人（姓名年籍資料詳卷）販賣毒品犯行乙節，有臺北市政府警察局刑事警察大隊104年2月25日北市警刑大八字字第 00000000000號函檢附之指認毒品上手現場蒐證照片 3張在卷可查（見本院卷第29頁至第29頁背面），本院審酌被告雖因檢警已先對謝○○等人實施通訊監察，而不符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定，然被告帶同警方指認謝○○等人住處，協助檢警迅速破獲，減少犯罪偵查資源浪費，顯見其真誠悔悟，減少社會上毒品來源，以彌補己身所犯過錯，犯後態度誠謂良好，原審未及審酌於此，其量刑尚難認為妥適，自應由本院予以撤銷改判。

四、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件，歷經觀察、勒戒、強制戒治、判處有期徒刑後猶未能深切體悟，自愛自重，戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，可見其並無戒毒悔改之意，且自我克制能力不足，對毒品有相當之依賴性，難以回歸正常社會，所為本應非難，並參酌其施用第二級毒品行為對於自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，實不宜薄懲，惟念毒品危害防制條例對於施用毒品之被告改以治療、矯治為目的，非重在處罰，係因被告違反本罪實係基於「病患性」行為，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，又其行為本質乃屬自殘行為，反社會性之程度較低，且考量被告始終坦承犯行並協助警方破獲毒品上游，犯後態度良好，及其自述高中肄業之教育程度、勉持之家庭經濟狀況（見偵卷第13頁），及其素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。

五、末以扣案之含有第二級毒品甲基安非他命成分之白色透明結晶塊1袋（含包裝袋，毛重 0.5880公克，淨重0.3880公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.3878公克），屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不問是否屬於犯人所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，諭知沒收銷燬。

又直接盛裝上開毒品之包裝袋、玻璃球吸食器各 1只，因其上殘留之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品沒收銷燬之。

至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。

再扣案之塑膠吸管 1支，為被告所有，供其吸食第二級毒品甲基安非他命使用，此據被告於本院審理中供述在卷（見本院卷第33頁），上開物品雖非專供其施用第二級毒品之器具，但仍係被告所有，供其犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官黃祿芳到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 31 日
刑事第十庭審判長法 官 柯姿佐
法 官 郭思妤
法 官 吳承學
以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
書記官 林玗倩
中 華 民 國 104 年 8 月 31 日

附錄本案論罪科刑法條
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。