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臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第232號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 沈百庸
選任辯護人 林昇格律師
李志成律師
上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第4713號），本院判決如下：
主 文
沈百庸未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，處有期徒刑壹年捌月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。
緩刑伍年，並應於本判決確定日起壹年內，向公庫支付新臺幣叁拾萬元，並應於緩刑期間向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰貳拾小時之義務勞務，緩刑期間付保護管束。
扣案如附表壹編號一、二所示之物均沒收。
其餘被訴部分無罪。
事 實
一、沈百庸知悉可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力之非制式子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自持有。
詎仍於民國104 年2 月11日本案查獲前約20年之某日時許，在臺中某處，收受由真實姓名、年籍不詳，綽號「小黑」之成年男子所贈如附表壹編號一所示由仿BERETTA 廠半自動手槍製造並換裝土造金屬槍管而成，可供擊發適用子彈之具殺傷力改造手槍1 把，及附表壹編號二所示由金屬彈殼組合直徑9.0±0.5mm金屬彈頭而成之具殺傷力非制式子彈4 顆，而自該時起未經許可放置在臺北市○○區○○路000 號3 樓住處內而持有之。
嗣於民國104 年2 月11日12時20分許，為警於上址住處搜索查獲，並扣得附表壹、貳所示之物，始悉上情。
二、案經臺北市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由甲、有罪部分
壹、證據能力：本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告沈百庸、辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告就上開事實坦承不諱（見本院卷第21、39頁、第84至85 頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、本院104年10月14日勘驗筆錄各1 份及扣案物品照片5 張在卷可稽（見偵卷第12至14頁、第19頁背面、第24頁；
本院卷第48至74頁），暨如附表壹編號一所示之改造手槍1 枝、如附表壹編號二所示之子彈4 顆扣案可資佐證。
而上開扣案槍、彈，經以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定，認如附表壹編號一所示手槍1 枝係由仿BERETTA 廠半自動手槍製造，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，擊發功能正常，可供擊發適用子彈，具殺傷力；
如附表壹編號二所示子彈4 顆係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑9.0±0. 5mm金屬彈頭而成，經採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書1 份存卷可考（見偵卷第36至38頁）。
足見被告前開出於任意性之自白堪認與事實相符，應堪採信。
本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠按持有槍砲為長時間之繼續，乃行為之繼續而非狀態之繼續，故如未受允准，持有槍砲而無正當理由之行為持續長時間，於終止持有前，均在其犯罪行為實施中，其間法律縱有變更，其行為既繼續實施至新法施行以後，即與犯罪後法律有變更之情形不同，不生新舊法比較適用之問題（最高法院95年度台上字第2250號判決、75年度台上字第3370號判決意旨參照）。
被告自本案查獲前約20年之某日時許起，即繼續持有上開具有殺傷力之改造手槍及子彈至104 年2 月11日遭警查獲時止，依上開說明，當應適用94年1 月28日修正之槍砲彈藥刀械管制條例及95年7 月1 日修正施行之刑法，並無新舊法比較之必要，先予敘明。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。
而按非法持有槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如所持有之種類相同（如同為手槍，或同為子彈者），縱令同種類之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題；
若同時持有二不相同種類之客體（如同時持有手槍及子彈），則為一行為觸犯數罪名之想像上競合犯（最高法院82年度台上字第5303號判決意旨參照）。
是被告以一持有行為同時持有前揭4 顆子彈，乃侵害同一社會法益，應為單純一罪。
又被告以一行為同時觸犯持有改造手槍及子彈2 罪名，依刑法第55條前段之規定，應從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。
另按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張；
同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部減縮。
至於同法第300條規定，有罪判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實，亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，三者不得混為一談（最高法院97年度台上字第6725號、92年度台上字第1841號判決意旨可資參照），查公訴人雖未於起訴書犯罪事實欄中，就被告持有手槍之行為，併與載明被告同時持有上開具殺傷力子彈之犯行，惟該部分與已起訴之未經許可持有改造手槍部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，核屬犯罪事實之一部擴張，揆諸上開意旨，本院自得併予審理，尚無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用，附此敘明。
㈢按犯罪之情狀可憫恕者，得酌減其刑，刑法第59條定有明文。
而槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪之法定刑為「3 年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700 萬元以下罰金」，然同為持有槍枝之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，其持有槍枝行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設有期徒刑之法定最低本刑卻同為有期徒刑3 年，不可謂不重。
於此情形，倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。
查被告持有槍、彈固長達20年，然並未以之持供其他犯罪之用，且經警查獲時，該槍枝及子彈分別置放於房間櫥櫃及床頭邊櫃內，該等子彈並以膠帶綑綁等情，有搜索過程光碟暨本院104 年10月14日勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見本院卷第48至50頁、第54至74頁），是該槍枝尚非處於得立即發射子彈之狀態，可認其犯罪情狀稍輕，顯與一般擁槍自重、欲逞兇犯事者不同，故倘依該罪之法定本刑而科處最輕本刑即有期徒刑3 年，實屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，是認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰依刑法第59條之規定，就被告非法持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍犯行，酌減其刑。
㈣爰審酌被告未經許可，竟任意持有具殺傷力之改造手槍及子彈達20年，足見其法治觀念淡薄，且對社會治安及一般民眾人身安全造成之潛在威脅甚大，惟念其犯後始終坦認犯行，且係將該槍、但分開存放，並無持以為其他犯罪之意圖或不法行徑，對社會尚未造成實際損害，暨斟酌其犯罪之動機、目的、手段、素行、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。
㈤末查，被告前因公共危險案件，經臺灣臺中地方法院以97年度中交簡字第2741號判決判處有期徒刑6 月，緩刑2 年並向公庫支付新台幣（下同）3 萬元，嗣經同法院以98年度中交簡上字第153 號判決駁回上訴確定，緩刑期滿後，該緩刑之宣告未經撤銷，故其刑之宣告失其效力，應視為未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，惟審酌其犯後坦承犯行，深具悔意，堪信被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，復考量被告現有正當工作且自述家有父母須其撫養照顧等生活狀況（見本院卷第25、26、85頁），認前所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5 年，以啟自新。
另為促使被告日後得以約束己身並知曉尊重國家法治之重要，且填補其犯行對法秩序造成之破壞，本院認除前開緩刑宣告外，尚有課予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第4款、第5款規定，命被告應於本判決確定日起1年內，向公庫支付30萬元，及應於緩刑期間內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120 小時之義務勞務，並依同法第93條第1項第2款規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束。
倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告，併此述明。
㈥扣案如附表壹編號一所示可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1 把（含彈匣1 個）、如附表壹編號二所示未經試射具殺傷力之非制式子彈3 顆，均係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列物品，乃未經許可不得持有之違禁物，不問屬於被告與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
至送鑑定時已試射之子彈，因擊畢後已無殺傷力；
而扣案如附表貳編號一至三所示之非制式子彈共7 顆，經送驗結果，亦認均不具殺傷力，有上開刑事警察局鑑定書在卷可稽，且均非屬違禁物，故無庸宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告於不詳時間在某不詳模型店內，購買金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬彈頭而成之非制式子彈共4 顆（即如附表壹編號二所示子彈），藏放在其臺北市○○區○○○路000 號13樓頂樓加蓋住處之客廳電視櫃抽屜內而持有之。
因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決。
刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。
刑事訴訟法所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。
又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。
因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。
倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、92年台上字第128 號判例意旨可資參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪嫌，無非係以被告之供述、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄暨扣案子彈、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表及相片、內政部警政署刑事警察局104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書等為其論據。
四、訊據被告固坦承確受贈持有如附表壹編號二之子彈，然堅詞否認另涉犯未經許可持有子彈犯行，辯稱：該子彈係伊自「小黑」處連同附表壹編號一之手槍所一併受贈，並非伊另行至模型店所購買之子彈等語。
經查：㈠臺北市政府警察局刑事警察大隊於104 年2 月11日12時20分許，持本院核發之搜索票，至被告位於臺北市○○區○○○路000 號13樓頂樓加蓋住處搜索，並於臥房櫥櫃查獲如附表壹編號一改造手槍1 把，及於床舖邊櫃、客廳電視櫃抽屜等處查獲如附表壹編號二、附表貳編號一至三所示之非制式子彈共11顆，上開扣案槍、彈經送驗後，鑑定結果認附表壹編號一、二所示之改造手槍1 把、非制式子彈4 顆定具殺傷力，而附表貳編號一至三所示之非制式子彈共7 顆均不具殺傷力等情，有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺北市政府警察局槍枝初步檢視報告表、照片、內政部警政署刑事警察局104 年3 月12日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（見偵卷第12至14頁、第18至20頁、第24頁、第36至38頁），暨扣案如附表壹、貳所示各物可資佐證，復有本院於104 年10月14日勘驗前揭搜索扣押過程之錄影光碟所製作之勘驗筆錄及擷圖在卷可參（見本院卷第48至50頁、第54至74頁) ，上開事實堪予認定。
㈡被告固坦認持有如附表壹、貳所示之各該槍、彈，惟始終供稱：短槍子彈是約20年前由「小黑」連同前述改造手槍一起贈與給伊，其中有4 顆為真彈，可供該手槍擊發使用，伊為避免危險，便以膠帶綑綁置放於床鋪邊櫃內；
長槍子彈則係伊於約3 年前自華山模型店購得之空心模型彈等語（見偵卷第6 頁、第29頁背面；
本院卷第21、40頁、第84頁背面），而被告於104 年2 月11日偵訊時所為陳述，復經本院勘驗該次訊問筆錄無訛，有本院104 年10月14日勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第51至52頁）。
又本院囑託內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表壹編號二所示之非制式短槍子彈4 顆經實際操作檢視後，可供如附表壹編號一所示之改造手槍裝填使用乙節，亦有該局104 年7 月28日刑鑑字第0000000000號函存卷可考（見本院卷第31頁）。
是被告所辯其係同時受贈持有附表壹編號一、二所示槍枝及子彈等語，尚非全然無據，且本院業已認定被告確係自「小黑」處同時受贈該槍、彈，並為被告有罪之論處，已如前述，則如附表壹編號二所示之具殺傷力之非制式子彈4 顆是否為被告於取得扣案改造手槍後，另行至模型店所購得，即非無疑，尚難認被告因此另犯未經許可持有子彈罪嫌。
㈢綜上所述，就被告所持有如附表壹編號二之子彈部分，依檢察官所提出之證據，尚不能使本院形成被告除前開以一行為同時觸犯持有手槍及子彈之罪名外，尚另涉有槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈犯行之有罪確信，不能證明被告此部分犯罪，自應諭知無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項、第38條第1項第1款、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第十一庭 審判長法 官 林呈樵
法 官 吳佳霖
法 官 劉娟呈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林素霜
中 華 民 國 104 年 12 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條
槍砲彈藥刀械管制條例第8條
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第 1 項所列槍枝者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條
未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3 年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700 萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5 年以下有期徒刑，併科新台幣300 萬元以下罰金。
第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。
附表壹：
┌──┬─────┬──────┬─────────────────┐
│編號│物品 │數量 │鑑驗結果 │
├──┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ 一 │改造手槍（│壹把 │送鑑手槍1 把（含彈匣1 個，槍枝管制│
│ │含彈匣） │ │編號：0000000000號）係改造手槍，由│
│ │ │ │仿BERETTA 廠半自動手槍製造之槍枝，│
│ │ │ │換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常│
│ │ │ │，可供擊發適用子彈，具殺傷力。 │
├──┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ 二 │短槍子彈 │叁顆 │送鑑短槍子彈4 顆，均係非制式子彈，│
│ │ │（原扣案4 顆│由金屬彈殼組合直徑9.0 ±0.5mm 金屬│
│ │ │，經試射1 顆│彈頭而成，經採樣1 顆試射，可擊發，│
│ │ │，尚餘3 顆）│認具殺傷力。 │
└──┴─────┴──────┴─────────────────┘
附表貳：
┌──┬─────┬──────┬─────────────────┐
│編號│物品 │數量 │鑑驗結果 │
├──┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ 一 │短槍子彈 │肆顆 │送鑑短槍子彈4 顆，均係非制式子彈，│
│ │ │（扣案4 顆，│由金屬彈殼組合直徑9.3 ±0.5mm 金屬│
│ │ │經試射1 顆，│彈頭而成，經採樣1 顆試射，無法擊發│
│ │ │尚餘3顆） │，認不具殺傷力。 │
├──┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ 二 │短槍子彈 │壹顆 │送鑑短槍子彈1 顆，係非制式子彈，由│
│ │ │（扣案1 顆，│金屬彈殼組合直徑9.0mm 金屬彈頭而成│
│ │ │業經試射） │，經檢視，底火連桿陷落，經試射，無│
│ │ │ │法擊發，認不具殺傷力。 │
├──┼─────┼──────┼─────────────────┤
│ 三 │長槍子彈 │貳顆 │送鑑長槍子彈2 顆，均係非制式子彈，│
│ │ │ │由金屬彈殼組合直徑7.6 ±0.5mm 金屬│
│ │ │ │彈頭而成，經檢視，內均不具火藥，認│
│ │ │ │不具殺傷力。 │
└──┴─────┴──────┴─────────────────┘
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