臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴,38,20150819,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第38號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 曾瑋祥
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（103年度毒偵字第3663號），本院判決如下：

主 文

曾瑋祥施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。

扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊貳包（驗餘淨重壹點伍貳玖捌公克）暨包裝袋貳只均沒收銷毀；

又扣案吸食器叁組、電子磅秤叁台、分裝袋壹仟伍佰個均沒收。

被訴持有第二級毒品純質淨重貳拾公克以上部分無罪。

事 實

一、曾瑋祥基於施用第一級毒品、第二級毒品之犯意，於民國103年11月12日中午12時許（起訴書誤載為上午9時許，應予更正），在其位於臺北市○○區○○街000號（808室）住處內，以將海洛因及甲基安非他命混摻置於玻璃球吸食器內燒烤吸食其煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。

嗣於同日下午5時許，在上址為警查獲，扣得含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊2包（淨重1.5665公克，驗餘淨重1.5298公克）、吸食器3組、電子磅秤3台、分裝袋1,500個等物，並經警採集其尿液送驗，鑑驗結果呈可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中正第一分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。

查本判決所引用以下被告以外之人於審判外作成之相關供述證據，雖屬傳聞證據，惟公訴人及被告曾瑋祥於本院準備程序、審判期日均未對證據能力有所爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故認前揭證據資料均有證據能力。

至其餘所引用之非供述證據，本院亦查無違反法定程序取得之情形，亦均認具有證據能力。

貳、實體部分：

一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵卷第8、11、57頁反面、59頁反面、本院卷第22頁反面、48頁反面、63頁反面、86頁反面、116頁反面、123頁），且被告於103年11月12日為警查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司以酵素免疫分析法初步檢驗，再以氣相層析質譜儀確認檢驗，結果呈現可待因、嗎啡、安非他命、甲基安非他命之陽性反應等情，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單、上開公司103年12月2日濫用藥物檢驗報告（報告編號：UL/2014/B0000000號）附卷可佐（見偵卷第50、84、85頁），並有臺北市政府警察局中正一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、照片及含第二級毒品甲基安非他命成分之白色結晶塊2包（淨重1.5665公克，驗餘淨重1.5298公克）、吸食器3組、電子磅秤3台、分裝袋1,500個等物扣案可資佐證（見偵卷第36至42頁），足見被告上揭自白與事實相符，堪以採信。

起訴書雖認被告分別施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，惟被告以混摻兩種毒品後燒烤吸食煙霧之方式施用等情節業據其供陳在卷（見偵卷第11、61頁反面、本院卷第123頁），亦無證據足認被告係分別施用兩種毒品，此部分自無從為不利被告之認定。

是本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

二、論罪科刑部分：㈠按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。

倘五年內已經再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴，始符新法修正之本旨。

至於第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年度第7次刑事庭會議決議、97年度台非字第540號、98年度台非字第211號判決意旨參照）。

本案被告於91年間因施用第二級毒品案件，經臺灣新北地方法院以91年度毒聲字第2675號裁定送觀察、勒戒，於91年9月5日執行完畢釋放出所，並由新北地方法院檢察署檢察官以91年度毒偵字第2955號為不起訴處分在案，復於執行完畢釋放後5年內之92年間，犯連續施用第二級毒品案件，經臺灣高等法院93年度上易字第1519號判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，揆諸上揭法律，被告因已於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，是其所犯本案施用第一級、第二級毒品之犯行，並無「初犯」規定之適用，亦非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之單純「5年後再犯」情形，自無須先行觀察、勒戒或強制戒治，應依毒品危害防制條例第23條第2項規定，追訴處罰之。

㈡按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所列管之第一級、第二級毒品，依法均不得持有或施用，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪，及同條第2項之施用第二級毒品罪。

本件被告持有第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，並進而供己施用，其持有各該毒品之低度行為均為施用各該毒品之高度行為所吸收，而不另論罪。

本件被告以一施用行為同時觸犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以施用第一級毒品罪。

㈢被告前因①違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣新北地方法院85年度訴字第2304號、臺灣高等法院92年度上更二字第824號判決處有期徒刑5年4月，經最高法院以93年度台上字第3295號判決駁回上訴確定；

②偽造文書案件，經本院以91年度簡字第2928號判決處有期徒刑4月確定；

③恐嚇取財案件，經臺灣新北地方法院以93年度簡字第1248號判決處有期徒刑6月確定；

④施用毒品案件，經臺灣新北地方法院以93年度易字第231號、臺灣高等法院以93年度上易字第1519號判決處有期徒刑10月確定；

⑤竊盜案件，經臺灣新北地方法院以93年度易字第890號、臺灣高等法院以93年度上易字第1891號判決處有期徒刑1年5月確定；

⑥偽造印文案件，經本院以93年度簡字第2802號判決處有期徒刑5月確定；

上開各罪經臺灣高等法院以96年度聲減字第602號裁定減刑並定應執行刑，而分別定應執行有期徒刑5年8月、有期徒刑1年3月確定，並接續執行，於98年6月17日因縮短刑期假釋出監，嗣因其假釋期滿未經撤銷假釋，其未執行之刑以已執行論（縮刑期滿日期為99年12月31日），視為執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈣爰審酌被告前因施用毒品案件經觀察、勒戒及法院判決確定，又犯本案施用第一級、第二級毒品罪，顯見自制力不足，應予適當懲戒，且其施用毒品行為對自身危害程度非輕，對社會風氣、治安亦有潛在之危害，惟本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，又其犯後已坦承犯行，態度良好，暨其國中畢業之智識程度、生活狀況、素行、犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

㈤沒收部分：⒈扣案之白色結晶塊2袋（合計毛重1.968公克，淨重1.5665公克，驗餘淨重1.5298公克。

係依被告所述以扣案其中4袋毛重共3.9360公克中之半數計算），經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，有交通部民用航空局航空醫務中心103年12月10日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可佐（見本院卷第92頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬。

又毒品鑑定機關無論以何種方式刮取分離毒品秤重，其包裝袋上仍會有極微量之毒品殘留而難以析離，是包裹上揭第二級毒品甲基安非他命之外包裝2只亦應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。

至鑑定時經取樣鑑驗耗用之毒品，因已不存在，自無庸宣告沒收銷燬。

⒉扣案之吸食器3組、電子磅秤3台、分裝袋1,500個，均為被告所有並供其犯本案犯罪所用之物，業據被告供承在卷（見本院卷第120頁反面），爰依刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收。

⒊扣案含第一級毒品海洛因成分之白色粉末32包（合計淨重9.19公克），無證據證明與本案有關，且已於被告所犯另案販賣第一級毒品案件中宣告沒收（本院104 年度訴字第19號判決），爰不於本案宣告沒收。

扣案含第二級毒品甲基安非他命成分之其餘白色、米白色結晶塊共5 袋，並非被告所有且與本案無關；

另扣案之現金新臺幣14萬元（被告雖同意於本案沒收，惟無證據足認與被告本案所犯施用毒品犯行有關）、注射針筒10支、愷他命香菸1 支、愷他命1 包、注射用水2 支、行動電話2 支等物，均無證據證明與本案有何關聯，亦不應於本案宣告沒收。

叁、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告於民國103年11月12日上午9時許，在其臺北市○○區○○街000號（808室）住處，分別施用第一級毒品海洛因1次及第二級毒品甲基安非他命1次，嗣於同日下午5時許，在上址為警查獲，並扣得甲基安非他命7包（驗後純質淨重38.1908公克），因認被告涉犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重20公克以上罪。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項，分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；

而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；

再認定犯罪事實所憑證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；

然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、訊據被告堅詞否認有何持有甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯行，於警詢、偵查及本院準備程序、審理時均辯稱：本案查獲之甲基安非他命只有2包約2公克是伊所有，其他都是蔡信毅的等語（見偵卷第7頁反面）。

經查，本案所查獲扣案之解潮狀白色結晶塊2袋、米白色結晶塊1袋、白色結晶塊4袋，經送驗後檢出第二級毒品甲基安非他命成分，合計純質淨重為38.1908公克等情，固有臺北市政府警察局中正第一分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、交通部民用航空局醫務中心103年12月10日航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書附卷可佐（見本院卷第92頁）。

被告辯稱本案查獲之甲基安非他命除其中2包合計約2公克（經查係上開鑑定書所列白色結晶塊4袋中之2袋）為其所有外，其餘均係蔡信毅所有等情，核與證人蔡信毅於本院審理時具結證稱：本案扣案之安非他命除其中2公克外，其餘為伊所有，其實伊在地檢署就有講過，地院審理施用案件時伊也有講過，可能因為當時是分案調查起訴的關係；

警詢時警察有問伊關於被查獲的安非他命，伊當時否認，因為伊一時情急害怕，但伊後來想說伊的東西就是伊的，不要害到別人，所以伊被移送地檢署時有跟檢察官說是伊的等語相符（見本院卷第119頁反面）。

審酌蔡信毅為與被告一同在現場遭查獲之人，本件扣案之甲基安非他命係於客廳桌面之紙盒所扣得，並非直接自被告身上扣得，當時在場之人均未承認該甲基安非他命為其所有，員警亦未就此查證確認等情，有臺北市政府警察局中正第一分局104年5月7日北市警中正一分刑字第000000 000000號函文暨搜索扣押現場蒐證影像截圖附卷可參（見本院卷第68至70頁），並經證人即員警魏建華、林尚緯證述在卷（見本院卷第87頁反面、118頁），再參以其他同時被查獲之謝明輝、陳姿蓉、柯麗蓮、張雅莉於警詢時均表示不清楚扣案甲基安非他命是何人所有（見偵卷第13頁反面、24頁反面、27頁反面、31頁反面），亦無人證稱係被告所有等情，是本件並無任何積極證據足證除其中2 包合計約2 公克以外之甲基安非他命係被告所有。

依被告答辯內容及證人蔡信毅之證述，足認本件除2 包約2 公克以外之甲基安非他命為被告所有外，其餘均係證人蔡信毅所有，亦無證據足認被告持有該等甲基安非他命，被告自不構成持有第二級毒品純質淨重20公克以上之罪。

四、綜上所述，公訴人所舉證據尚不足證明被告有何持有第二級毒品純質淨重20公克以上犯行，此外，復查無其他積極證據足資證明其有何公訴人所指前揭犯行，自屬不能證明其犯罪，依法應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官葉耀群到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十二庭 審判長法 官 楊台清
法 官 蘇珍芬
法 官 李美燕
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 劉郅享
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。