臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,醫簡,9,20151229,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度醫簡字第9號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 廖培伶
選任辯護人 黃青鋒律師
上列被告因違反醫師法案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第10032號），被告於訊問後自白犯罪，認宜以簡易判決處刑，爰經本院改由受命法官逕以簡易判決處刑如下：

主 文

廖培伶犯醫師法第二十八條前段之非法執行醫療業務罪，處有期徒刑柒月。

緩刑叁年，並應為附表所示之事項。

扣案採血針肆盒、酒精棉一罐均沒收。

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據與法條引用附件起訴書所載，並補充、更正如下：㈠按「檢察官之起訴書依法固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，但如其記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，法院自應經由『訊問』或『闡明』之方式，使之明確，此觀刑事訴訟法第二百七十三條第一項第一款規定，法院得於第一次審判期日前，傳喚被告或其代理人，並通知檢察官、辯護人、輔佐人到庭，行準備程序，為『起訴效力所及之範圍與有無變更檢察官所引應適用法條之情形』之處理，及該法條第一項第一款立法理由之說明『依本法第二百六十四條第一項（應係第二項之誤植）第二款規定，檢察官之起訴書固應記載被告之犯罪事實及所犯法條，惟如記載不明確或有疑義，事關法院審判之範圍及被告防禦權之行使，自應於準備程序中，經由訊問或闡明之方式，先使之明確，故首先於第一款定之。』

甚明。

茍法院就起訴書所記載關於被告犯罪事實及所犯法條不明確或有疑義之部分，經由『訊問』或『闡明』之方式，加以更正，當事人復無爭執，法院就已更正之被告犯罪事實及所犯法條，依法定訴訟程序進行審判，即不能指為違法。」

最高法院著有九十七年度臺非字第一○八號判決可資參照。

本案既經蒞庭檢察官當庭更正，將起訴書所載被告廖培伶非法執行之醫療行為確定為「把脈、針灸、問診、放血、開立處方、配藥」而剔除推拿部分（本院一百零四年度醫訴字第一一號第一七頁參照）。

依檢察一體，自屬公訴範圍，本院亦已依刑事訴訟法第九十五條規定諭知俾被告防禦，是無庸贅予論駁。

㈡犯罪事實更正補充為：被告係址設臺北市○○區○○路○段○○巷○號「漢藥行」負責人，明知自己雖曾取得中醫師檢定考試及格，但未及參加中醫師特考（此特考現已停辦），不具中醫師資格，不得非法為他人針灸、放血、把脈、診斷、處方開藥。

卻仍自民國九十六年一月間起至一百零三年九月十八日止，收費為李雅玟、林妙慧等為上開核心醫療行為。

臺北市政府衛生局據報前往博恩堂漢藥行查察，當場查獲被告為某真實年籍不詳女子（無證據證明該女子未成年）放血，並扣得採血針四盒、酒精棉一罐等物。

二、查醫師法第二十八條所稱「醫療業務」，目前並無法律明文，僅賴衛生福利部（前為衛生署，下逕稱衛福部）藉由行政解釋予以定義。

診斷、處方、手術、病歷記載、施行麻醉等醫療行為，應由醫師親自執行，有衛福部六十五年六月十四日衛署醫字第一一六○五四號可考。

而針灸、刺血療法、放血、看診、把脈均須中醫師親自執行，經衛生福利部八十一年九月十七日衛署醫字第八一六一四三九號函、八十三年十一月二日衛署醫字第八三○六三四○五號函、八十六年五月二十七日衛署醫字第八六○二七一五三號函、八十六年五月二十八日衛署醫字第八六○二四六六三號函闡述綦詳。

被告不具中醫師資格，擅自執行針灸、把脈、診斷、放血、處方給藥之核心醫療行為。

均係犯醫師法第二十八條前段之罪。

次按若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於單一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之數次自然界舉動，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之包括行為者，於刑法評價上，即應僅成立一罪；

學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪即屬之。

被告於前述期間多次非法為客戶執行醫療業務之行為，性質上具有延續性，且係在密切接近之一定期間及空間內反覆為之，核屬集合犯，縱有多次自然界之中醫舉措，仍應評價係包括一罪較符合人民之法感情。

被告犯行時間跨越九十六年四月二十四日中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，是無減刑之適用。

爰審酌被告之犯罪動機、目的，違反醫師法上禁止義務，對於醫療、衛生行政秩序破壞之程度，但被告雖不具合格中醫師資格，但業經中醫師檢定合格，僅未及參加中醫師特考（現已停辦），顯具有一定之中醫專業與技術，抽象危險較低，且被告並無造成醫療傷害，被告非法行醫之持續時間長短，營業規模，犯後坦承不諱之態度等及其他一切情狀，量處如主文所示之刑，以資儆懲。

另查被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其因一時失慮，致罹刑典，經此教訓，當無再犯之虞，是認本院所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑三年，以勵自新，然為使被告在此案中獲得深刻教育，復依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告為附表所示之事項。

扣案採血針四盒、酒精棉一罐，為被告犯本案所用之藥械，且為被告所有，茲依醫師法第二十八條規定沒收。

三、按刑事訴訟法第四百五十一條之一所定簡易程序求刑協商制度，不論其第一項「偵查中求刑協商」或第三項「審判中求刑協商」，皆在擴大簡易程序力求迅速審結之功能，同條第四項乃定明除有該條但書情形外，法院判決時，應受檢察官求刑或緩刑請求範圍之限制。

又基於尊重當事人意願而為判決，同法第四百五十五條之一第二項復規定：「依第四百五十一條之一之請求所為之科刑判決，不得上訴。」

此所謂「依第四百五十一條之一之請求」，自包括該法條第一項「偵查中求刑協商」及第三項「審判中求刑協商」所為之科刑判決，皆不得上訴，以落實此等輕微明確案件早日定讞之立法目的（最高法院九十六年度臺上字第六八六一號判決參照），本件既依檢察官與被告、辯護人於準備程序中之協商刑度為判決，是本件判決不得上訴，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、第三項、第四百五十四條第二項、第四百五十條第一項、第四百五十五條之一第二項，醫師法第二十八條前段，刑法第十一條前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款，逕以簡易判決處刑如主文。

不得上訴。

中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
刑事第一庭 法 官 姚念慈
以上正本證明與原本無異
書記官 劉芸珊
中 華 民 國 104 年 12 月 29 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
醫師法第二十八條
未取得合法醫師資格，擅自執行醫療業務者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以上一百五十萬元以下罰金，其所使用之藥械沒收之。
但合於下列情形之一者，不罰：一、在中央主管機關認可之醫療機構，於醫師指導下實習之醫學院、校學生或畢業生。
二、在醫療機構於醫師指示下之護理人員、助產人員或其他醫事人員。
三、合於第十一條第一項但書規定。
四、臨時施行急救。
附表：
本院依刑法第七十四條第二項第四款規定，命被告所為之
事項：
廖培伶應於本判決確定後，給付公庫新臺幣五十萬元，給
付方式：按月給付新臺幣二萬元，至全部給付完畢為止，
如有一期未繳，視為全部到期。
備註：
一、依刑法第七十四條第四項規定，上開本院所命被告給付之內容得為民事強制執行名義。
二、依刑法第七十五條之一第一項第四款規定，被告違反本院所定前開命其所為之事項情節重大，足認原宣告之緩刑難
收預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷緩刑之宣告
。