臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,金訴,4,20150819,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度金訴字第4號
公 訴 人 臺灣桃園地方法院檢察署檢察官
被 告 余劍涵
選任辯護人 孫瀅晴律師
呂朝章律師
上列被告因違反證券交易法案件，經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官提起公訴（該署102 年度偵字第22744 號），臺灣桃園地方法院受理後（該院103 年度金重訴字第5 號），認管轄錯誤移送前來，本院判決如下：

主 文

余劍涵犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑參年陸月，犯罪所得新臺幣柒佰參拾陸萬捌仟肆佰貳拾元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

事 實

一、余劍涵係股票投資人，明知聯德電子股份有限公司（下稱聯德公司，股票代號3308，址設桃園縣龜山鄉○○路0 段00號）股票係在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證券交易所）上市之有價證券，對於該有價證券不得有意圖抬高或壓低集中交易市場該有價證券之交易股價，自行或以他人名義，對該有價證券連續以高價買進或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞；

或意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等操縱行為，竟仍共同基於操縱、抬高聯德公司股票之交易價格及造成聯德公司股票交易活絡表象而相對成交之單一接續犯意，自98年12月間起，迄至99年3 月間止（以下或稱「分析期間」），利用自有資金，透過如自己與不知情之楊陳素妍、劉育昌、梁瑞榮、楊榮郎、蔡孟君、楊香玲、楊嘉芳等7 人所開立之證券帳戶（詳如附表一所示），分別在群益證券股份有限公司（下稱群益證券公司）位於臺北市○○路000 號之總公司看盤，而以電話撥予同大樓之營業員或寶來證券股份有限公司（下稱寶來證券公司）鳳山分公司之營業員進行下單，或在同大樓貴賓室或其住處進行網路交易等方式，先後於98年12月23日、98年12月24日、98年12月25日、98年12月28日、99年1 月18日、99年1 月19日、99年1 月20日、99年1 月21日、99年3 月5 日，連續高價買進聯德公司之股票，而影響聯德公司股票股價及市場秩序（詳如附表二所示），且先後於98年12月25日、99年1月19日、99年1 月21日、99年3 月8 日利用上述附表一所示證券帳戶以委買價格高於或等於委賣價格，既委託買進又委託賣出方之式相對成交，而製造聯德公司股票交易活絡之假象（詳如附表三所示）。

余劍涵以上開方式，透過如附表一證券帳戶買入、賣出聯德公司股票股票，於分析期間買進、賣出總數量均為7,619 仟股、買進總金額為204,005,100 元，賣出總金額為212,682,500 元，買賣價差為8,677,400 元，經扣除手續費、證券交易稅、使用融資融券相關成本後，總計犯罪所得財物為7,414,310 元（詳如附表四之計算）。

二、案經法務部調查局臺北市調查處報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官指揮偵查起訴，臺灣桃園地方法院受理後認管轄錯誤移送前來。

理 由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；

被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1 至第159條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5 分別定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

經查，檢察官、被告余劍涵及其選任辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見本院卷第19、26-27 、115 頁；

又本件偵查案卷代號之對照表，詳見附件），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5 規定，均得作為證據。

貳、於本院審理時，被告否認上揭意圖抬高聯德公司股票股價而連續高價買進及意圖造成交易活絡之表象而相對成交之犯行，並辯稱：

一、被告係以投資股票賺取買賣價差獲利為業，因認為聯德公司前景可期，當時亦無利空消息，大盤走勢亦未影響股價，遂買進聯德公司股票，對聯德公司股票之交易模式與平時並無二致。

且被告主觀上並無以抬高價格、引誘他人買賣及圖謀不法利益之意圖，而不該當證券交易法第155條第1項第4款之構成要件。

又依證券交易所製作之聯德公司股票交易分析意見書記載，被告所控制之關聯戶群組帳戶於分析期間有9 個營業日以高價買進聯德公司股票，然觀之該分析意見書，被告買進或賣出之價位大部分均多為當時揭示成交價5 檔內，與當日之漲跌停價位相距甚遠，其買進、賣出委託價位並非離於常情。

況聯德公司屬股本較小之上市公司，下單易造成檔數跳動，故尚不得以聯德公司漲幅高於大盤或同類股漲幅，或單一投資人之單日買賣百分比比重較高，即斷言被告有操縱股價之意圖及行為（見本院卷第22頁反面至24頁反面、138 頁反面至139 頁）。

二、被告被訴相對成交之交易狀況均係以融資及融券交易，被告為避免券商券額不足而需多付標借費用，故自己融資後由券商給券。

又被告同時持有融資、融券，係為彈性應變對應股價，如股價上漲則融券盡速回補，股價下跌則融資盡速賣出，且資券亦可相抵於當日沖銷，可減少現股買賣單向風險，並設立停損點。

98年12月25日相對成交115 仟股是在同一戶頭，被告原為建倉而與營業員說要留資券，惟營業員漏未與後台指定留倉，後台即依一般作業程序將資券直接沖抵掉。

99年l 月19日相對成交460 仟股即是被告為建倉而將資券留倉，亦可證明98年12月25日該筆交易本來亦係為建倉之用。

99年l 月21日相對成交684 仟股，係因被告當時認為盤勢不利，惟若先賣資再補券，如補不到需付標借費，而若先補券但資賣不掉，則會賠錢，故將融資融券以相對成交方式清倉。

99年3 月8 日相對成交467 仟股，情形同99年l 月21日，亦係因聯德公司股票盤勢不佳，被告選擇出場清倉，僅該次係以新建倉的券出場。

從而，被告主觀上並無製造交易活絡表象、引誘他人買賣及圖謀不法利益之意圖等語（見本院卷第24頁反面至25頁反面、137 頁反面至138 頁）。

參、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、經查，如附表一所示之證券帳戶（即包含被告及楊陳素妍、劉育昌、梁瑞榮、楊榮郎、蔡孟君、楊香玲、楊嘉芳所開立），係由被告所實際使用，並係由被告在群益證券公司位於臺北市○○路000 號之總公司看盤，而以電話撥予同大樓之營業員或寶來證券公司鳳山分公司之營業員進行下單，或在同大樓貴賓室或其住處進行網路交易等方式，而有為如附表二、三所示之交易等事實，為被告所不爭執（見B2卷第132頁、本院卷第19、20頁、第115 頁以下），並有下列事證可佐：㈠經查，於上列各人中，「楊榮郎、楊陳素妍係配偶關係，楊香玲、楊嘉芳係渠等之女，余劍涵、楊香玲係配偶關係，楊嘉芳、劉育昌亦為配偶關係」；

而其等受任人、聯絡人、聯絡電話，有下列關聯：「楊香玲、楊嘉芳、楊榮郎、楊陳素妍、劉育昌、梁瑞榮、蔡孟君等7 名之受任人均為余劍涵；

余劍涵、楊嘉芳、劉育昌等3 名之聯絡人均為楊香玲；

楊香玲、梁瑞榮之聯絡人均為余劍涵」、「余劍涵、楊香玲、楊嘉芳、楊榮郎、楊陳素妍、劉育昌、梁瑞榮等7 名之聯絡地址同為台北市○○區○○路000 號12樓之1 ；

余劍涵、楊香玲、楊嘉芳、楊陳素妍、劉育昌等5 名之聯絡電話同為0000-000-000」、「渠等8 名於群益證券公司之營業員同為蔡姿怡」，此有證券交易所交易分析意見書可稽（見A1卷第248頁）。

㈡另證人蔡孟君、楊嘉芳、劉育昌、楊香玲於調查局詢問時，亦分別證稱其等所開設如附表一所示之證券帳戶，於開戶後即交由被告使用，並由被告決定及下單交易等語明確（分見A1卷第160-161 、162-163 、164-165 、166-167 ）。

而證人即原寶來證券公司鳳山分公司之營業員簡美雅於本院審理時亦證稱：「（問：被告委託你下單的帳戶名稱為何？）被告是用別人的帳戶下單，在我那邊有開好像兩、三個帳戶……」；

「（問：這個楊榮郎的寶來證券公司帳戶《即附表一編號5-2 帳戶》，是否為被告委託你下單的帳戶？）是」等語明確。

㈢如附表一所示之證券帳戶，並有為如附表二、三所示之交易，而該等交易之交易量分析、影響聯德公司股票成交價之情形（詳如附表六、附表七所示）等事實，亦為被告所不爭執，並有卷附之證券交易所交易分析意見書可佐（分見A1卷第194-238 、239-288 頁等）。

故此等事實，當可認定。

二、就附表二所示之連續高價買進聯德公司股票行為，被告雖辯稱其因認為聯德公司前景可期，遂買進聯德公司股票，對聯德公司股票之交易模式與平時並無二致，被告買進之價位大部分均多為當時揭示成交價5 檔內，其買進委託價位並非離於常情云云。

惟本院比對本案股票交易分析意見書之委託成交內容，以及相關事證，認為被告如附表二所示之股票買賣行為，其主觀上係基於操縱股票之不法犯意而為，茲分述如下：㈠按證券交易法第155條第1項第4款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出之行為，其旨在防止人為操控股價，導致集中交易市場行情發生異常變動，影響市場秩序。

故如行為人主觀上有拉抬或壓抑交易市場上特定有價證券之意圖，且客觀上，於一定期間內，就該特定之有價證券有連續以高價買進或以低價賣出之行為，不論是否已致使交易市場之該特定有價證券價格發生異常變化之結果，均屬違反該規定，構成同法第171條高買或低賣證券違法炒作罪。

而該規定之所謂「連續」，係指於一定期間內連續多次之謂，不以逐日而毫無間斷為必要；

所指「以高價買入」，亦不限於以漲停價買入，其以高於平均買價、接近最高買價，或以當日之最高價格買入等情形固均屬之，甚至基於各種特定目的，舉如避免供擔保之股票價格滑落致遭斷頭，或為締造公司經營榮景以招徠投資等，而以各種交易手段操縱，不論其買入價格是否高於平均買價，既足使特定有價證券價格維持於一定價位，以非法誘使他人買賣該特定有價證券之所謂護盤，其人為操縱使有價證券價格維持不墜，即具抬高價格之實質效果，且其雖與其他一般違法炒作，意在拉高倒貨、殺低進貨之目的有異，但破壞決定價格之市場自由機制，則無二致，應亦屬上開規定所禁止之高買證券違法炒作行為（最高法院98年度臺上字第6816號判決要旨參照）。

可知，證券交易法第155條第1項第4款所規定之違法「以高價買入」行為，重點係在於行為人之出價與市場買價相比較來判斷是否為「高價」，而不在於其出價與市場之賣價相比較，而應以被告所出之買價是否為市場上之漲停價或買方平均最高價、接近買方最高價等為判斷依據，合先說明。

㈡經查，被告就附表二所示之委託買進聯德公司股票之委託交易行為，其委託價均高於或等於當時揭示之成交價，並且該等交易行為，其委託價更均高於委託當時揭露之最佳5 檔之「買價」，尤有甚者，被告之委託價更多係高於委託當時揭露之最佳5 檔「賣價」之「最低價」者。

諸如，附表二編號1-2 ，於98年12月23日12:44:42、12:44:43，當時揭露之最佳5 檔「賣價」之「最低價」均為22.05 元，委託賣量為4仟股，而被告當時即連續以22.10 元分別委託買入10仟股，而影響盤中成交價上漲0.1 元。

如附表二編號1-3 ，於98年12月24日11:24:56起至11:25:47，當時揭露之最佳5 檔「賣價」之「最低價」分別係在22.55 元至22.85 元，但被告當時分7 筆委託買入10仟股至100 仟股不等，而影響盤中成交價上漲高達0.5 元。

若非被告主觀上係在拉抬、操縱聯德公司股票之價格，豈會如此不計交易成本，連續以高於當時揭露之最佳5 檔「賣價」之「最低價」委託買入？其他相同類似之情形尚有附表編號1-5 、1-6 、、2-1 、2-2 、2-3 、3-1 （詳如附表七之整理）。

是以，被告如附表二所示逐步提高買價，而不斷密集掛單買入之交易行為，其主觀上係在拉抬聯德公司股票股價，已甚為明確。

被告辯稱其買進委託價位並非離於常情云云，並不足採。

㈢再者：1.如附表二編號1-7 所示，被告於98年12月28日開盤前以漲停價26.00 元（高於前一日收盤價24.30 元）分多筆委託買進14,800仟股，占開盤前漲停價總委託量15,105仟股之97.98%，上述委託買進於09:00:14開盤時成交158 仟股，使本日以漲停價26.00 元開盤，較前一日收盤價24.30 元上漲1.70元，占開盤時市場成交量173 仟股之91.32%。

其開盤前以漲停價委買之委託量遠高於當時委賣之總委託價，並使當日自開盤至收盤均為漲停價；

另如附表二編號2-6 所示，被告於99年1 月20日開盤前以漲停價30.30 元（高於前一日收盤價28.35 元）分多筆委託買進1,950 仟股，占開盤前漲停價總委託量2,168 仟股之89.94%，上述委託買進於開盤時成交545 仟股，使本日以漲停價30.30 元開盤，較前一日收盤價28.35 元上漲1.95元，占開盤時市場成交量559 仟股之97.49%，並使本日自開盤至收盤均為漲停價。

又參酌被告於98年12月28日之前一個交易日（即98年12月25日）仍尚有以24.30 元之價格委託賣出（並相對成文，參見附表三編號1）。

2.且如附表二編號2-1 至2-7 所示，被告於99年1 月18日至21日連續以漲停價及高於最佳5 檔賣價之最低價之委託價委託買入，然被告於99年1 月19日至21日卻又賣出共4447仟股（詳如附表六所示），其中於99年1 月19日使用帳戶當日共計買進2,655 仟股、賣出460 仟股，賣出部分係以漲停價之28.35 元委託，並相對成文（見附表三編號2 所示），於99年1 月21日使用帳戶當日共計買進717 仟股、賣出3,985 仟股，其中並有以跌停委託賣出者（見附表八編號1 所示），相對成交數量達684 仟股，當日使用帳戶彼此以委買價格（漲停價）高於委賣價格（部分跌停價，如附表三編號3 陰影部分）、既委託買進又委託賣出，而致相對成交（詳如附表三編號3 所示）。

3.如附表二3-1 、3-2 所示，被告於99年3 月5 日連續以漲停價及高於最佳5 檔賣價之最低價之委託價委託買入，又於99年3 月8 日買進524 仟股，當日卻又賣出共1,600 仟股（詳如附表六所示，其中部分委託情形詳見附表八編號2 所示），其中於09:55:27至10:02:57使用帳戶彼此以委買價格高於或等於委賣價格、既委託買進又委託賣出，因同時有買單及賣單，致相對成交467 仟股，成交價並從24.80 元上漲至24.95 元（見附表三編號4 所示），。

4.則被告於上揭交易日開盤前或盤中高價大量掛單買入，且有顯然高於當時市場尚未成交之委賣價格甚多之情形，卻又於前後或同一交易日為相反之賣出交易，更相對成交，徒然耗費證券商手續費及證券交易稅等成本，顯然不是一般投資人之看好買入、看壞賣出之動機而已。

是以，被告明知該等資訊將揭露於「最佳五檔買賣價量資訊」予市場投資人，猶以上開方式掛單買入，其欲造成一般市場投資人經由該資訊之揭露，誤認當時該股高價買盤甚大，進而追高、惜售，而達到其抬高股價之目的當屬甚明。

㈣又行為人是否有抬高或壓低某種有價證券價格之意圖，除可參考是否以高價買進、低價賣出外，尚可斟酌行為人是否短期內連續大量買賣特定股票，其成交量（值）佔當日該股票總成交值相當高之比例、是否選擇冷門股或小型股炒作、買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等客觀行為而為判斷。

經查：1.於本案分析期間前1 個月，聯德公司股票交易成交量之日均量僅有71仟股，而於分析期間成交量最高量有達到4,900 仟股，日均量暴增至590 仟股；

而分析期間之最高、最低收盤價振幅高達53.50%，相較於同期間之同類股、大盤表現，振幅明顯甚高，此詳如附表五所示，並有證券交易所交易分析意見書在卷可稽（見A1卷第195-196 頁）。

2.再者，被告除利用自己名義之證券帳戶外，並另係利用如附表一所示多達7 人的人頭證券帳戶為本案之股票交易行為，其有利用人頭帳戶以逃避追緝之行為，更屬明確。

3.另被告本案分析期間，合計買入、賣出各7,619 仟股，被告一人所為之交易行為占分析期間市場總成交股數35,257仟股之21.60%（詳如附表六所示，見卷附證券交易所交易分析意見書A1卷第271-272 頁）。

又被告為附表二所示之連續高價買入之委託，其成交後，占同時段市場成交量更達到80.80%至100%不等（詳見附表二、附表七所示，見卷附證券交易所交易分析意見書A1卷第213 頁之整理）。

4.是以，依上揭事證，更足以認定被告係基於抬高聯德公司股票價格之意圖，才於如附表二所示期間短期內連續高價大量買入聯德公司股票，並且係刻意選擇聯德公司股票此種小型股炒作。

㈤至於被告雖辯稱其因認為聯德公司前景可期方才買入聯德公司股票云云，並提出聯德公司當時EPS 資料等為證。

惟被告若係真正看好聯德公司前景，認其股價將上升值得投資，並自98年12月23日起開始買入該公司股票，衡情應於買入後持有一段期間，待股價上漲再予出售獲利，惟如前述，被告自98年12月23日起開始買入該公司股票後，於前述期間內，其操作模式竟是於單一營業日反覆密集不停以市場最高買價買入，且同時有賣出行為，甚至一、二分鐘內即有多次掛單，被告單日進出之次數甚繁，其買賣聯德公司股票行為，顯非僅係一般合理、正常之投資。

再如前述，被告如附表二所示，其多以逐步拉高買價之手法墊高聯德公司股票之成交價，成交比重占大盤交易之80.80%至100%不等，並確實有影響聯德公司股價上漲數檔，顯然其係藉上揭所謂「前景可期」之「消息面」，同步炒作聯德公司股價，並非一般正常投資人單純看好該股票而為投資之買賣股票行為甚明。

且被告於分析期間期初收盤價20.00 元，將股價拉抬最高至30.30 元（詳見附表五所示），而至99年3 月8 日盤中價仍在25元左右時，即將手上持股全部出清，獲利了結。

依上揭事證，被告辯稱看好聯德公司才投資云云，顯非可採。

㈥並且，被告意圖抬高聯德公司股票之價格，於如附表二所示期間內連續高價委託買進聯德公司股票，並亦影響聯德公司股票之盤中、開盤及收盤之成交價（詳如附表二、附表七，見卷附證券交易所交易分析意見書A1卷第213 頁之整理），則被告上揭行為，不僅有影響市場價格或市場秩序之虞，更已確實造成市場價格、市場秩序之影響，亦當可認定。

三、就附表三所示之相對交易行為，被告辯稱亦因融資、融券交易所致，惟查：㈠依上揭事證，被告係為抬高聯德公司股票價格之意圖，才於附表二所示期間短期內連續高價買入聯德公司股票，被告於上揭交易日開盤前或盤中高價大量掛單買入，並有顯然高於當時市場尚未成交之委賣價格甚多之情形，卻又於前後或同一交易日為相反之賣出交易，而相對成交，徒然耗費證券商手續費及證券交易稅等成本，顯然不是一般投資人之看好買入、看壞賣出之動機而已，已如前述。

是以，被告明知該等資訊將揭露於「最佳五檔買賣價量資訊」予市場投資人，猶以上開方式掛單買入，其欲造成一般市場投資人經由該資訊之揭露，誤認當時該股高價買盤甚大，進而追高、惜售，而達到其抬高股價之目的。

被告所為附表三所示之相對交易，係意圖為配合造成聯德公司股票交易活絡表象所為，亦當甚為明確。

㈡被告辯稱附表三編號1 所示，於98年12月25日相對成交115仟股係因在同一戶頭，被告原為建倉而與營業員說要留資券，惟營業員漏未與後台指定留倉，後台即依一般作業程序將資券直接沖抵掉云云，就此證人即原寶來證券公司鳳山分公司營業員簡美雅於本院審理時證稱：「（問：被告在委任你下單的期間，有無與你發生任何的爭執？）就是被告在盤中的時候交代我要把資、券都留下來，但是因為盤中我忙碌，因為我疏忽，收盤之後，沒有跟後台講，一般作業就是都把融資融券對沖掉，對沖是收盤之後，會有那些作業，因為對沖掉就做錯，等我們發現的時候，就沒有辦法改，所以我有被被告責備，這個是楊榮郎的帳戶沒有錯，但是哪一支股票我忘記了，時間我也忘記了。

後來這件事情因為沒有辦法補救，所以我就只好被被告責備就交割了，沒有正式的書面懲處，這種狀況只有發生一次……」等語。

惟證人簡美雅於本院審理時亦證稱：「（問：被告委託你下單的時間大約多久？）一年左右，因為我在寶來證券只有一年多」等語（均見本院第106頁），而其上揭證稱「是楊榮郎的帳戶沒有錯，但是哪一支股票我忘記了，時間我也忘記了」等語，則證人簡美雅所述是否即為附表三編號1 所示之交易，即仍有疑義，亦不足為有利被告之認定依據。

㈢更何況，被告就其該等辯解，雖然另提出交易明細等為證，然依下列事證，本院認為亦不可採：1.依附表二及附表三編號1 ，被告所使用楊榮郎寶來證券公司鳳山分公司證券帳戶於98年12月25日高價買進聯德公司股票116 仟股，並相對成交115 仟股；

而依被告提出之楊榮郎證券帳戶歷史交易明細表（見本院卷第61頁），該帳戶於當日對聯德公司股票之交易為現股買進601 仟股、融資買進115仟股、融券賣出115 仟股。

又將該交易明細表與附表二及附表三所示之委託書編號相對照可得知，被告係於開盤後分別以現股或融資方式，以高於或等於當時市場尚未成交之委賣價格買進聯德公司股票（委託編號H426、H436、H537、H538、H543、H544、H553、H554、H555、H564、H565），致該公司股價逐步上漲，於09:22: 13 已自23.3元上漲至24元，被告再分別於09:23:11及上午09:23:12，以漲停價之24.3元下現股買單（委託編號H589、H590），致該公司股價漲停鎖住，被告再於收盤前分別於12: 17: 17及13: 14: 41以漲停價融券賣出（委託編號40050 、40064 ），致與先前所掛之漲停價現股買單相對成交。

是以該日之相對成交並非融資及融券交易，被告抗辯營業員漏未與後台指定留倉乙事與相對成交並無關涉。

又依附表二編號1-7 所示，被告於次一交易日（98年12月28日）開盤（09:00:14），透過劉育昌、楊嘉芳、楊榮郎、楊香玲等證券帳戶，以漲停價之26元買進158 仟股聯德公司股票，致該公司股票以漲停價開盤至收盤，顯對該公司股價係抱持多頭看法，且由前述亦可知其買進數量遠大於賣出數量，被告上揭相對成交只是徒然耗費證券商手續費及證券交易稅等成本，與一般股票交易係為賺取買賣價差獲利之常情有違。

2.依附表二及附表三編號2 ，及被告提出之梁瑞榮、楊香玲、劉育昌證券帳戶歷史交易明細表（見本院卷第62-64 頁），被告於99年1 月19日透過梁瑞榮證券帳戶，以高於或等於當時市場尚未成交之委賣價格買進聯德公司股票43仟股，致該公司股價逐步上漲，於09:42:18已自26.6元上漲至26.85 元，被告再透過劉育昌證券帳戶於09:56:01及09:56:02，分6筆以漲停價之28.35 元委託並買進該公司股票300 仟股，使該公司股價進一步上漲至漲停價。

嗣股價漲停鎖住後，又分別透過劉育昌、楊陳素研等證券帳戶於09:56:02至09:56:10以漲停價委託買進（其中委託編號R172、91355 、91356 、H1013 、H1014 可看出係融資買進），並透過梁瑞榮、楊香玲、劉育昌等證券帳戶於10:00:23至11:18:05以漲停價委託融券賣出，致相對成交460 仟股。

被告雖抗辯為避免券商券額不足需多付標借費用，方先融資再由券商給券，惟當日除劉育昌及梁瑞榮之相對成交買賣方券商皆為群益證券外，其餘相對成交買賣方皆屬不同券商，融資買進的股票並無法作為融券賣出的券源，此節觀諸被告答辯狀提及之「證券商辦理有價證券買賣融資融券管理辦法」規定亦明（見本院卷第136 頁反面至137 頁），並為被告所自承（見本院卷第116頁反面）。

又被告抗辯同時持有融資、融券，係為彈性應變對應股價，惟此一做法應係於股價多空未明時所採之策略，而依附表二編號2-6 所示，被告於次一交易日（99年1 月20日）開盤前，透過劉育昌、楊嘉芳、余劍涵、蔡孟君、楊陳素妍證券帳戶，以漲停價之30.30 元委託買進1,950 仟股聯德公司股票，成交545 仟股，致該公司股票以漲停價開盤（09:00:11）至收盤，顯對該公司股價係抱持多頭看法，而非多空未明。

且由前述亦可知其買進數量遠大於賣出數量，被告亦自承投資股票係為賺取買賣價差獲利，其既已對股價抱持多頭看法，卻又從事相對成交，徒然耗費證券商手續費及證券交易稅等成本，顯見其抗辯並不可採。

3.就附表三編號3 部分，參照附表二、附表八被告之交易情形，及被告提出之蔡孟君、梁瑞榮、楊香玲、楊嘉芳、劉育昌證券帳戶歷史交易明細表（見本院卷第65-70 頁）所示，被告99年1 月21日於開盤後先透過梁瑞榮證券帳戶於09:01:32至09:09:35以低於前一日收盤價之30.3元分批以29.05 元至29.25 元之價格委託賣出（其中委託編號90513 可看出為融資賣出），惟無人應買（09:09:43揭示成交價僅為28.7元），故被告再透過楊香玲帳戶於09:09:50以漲停價之32.4元委託融券買進而相對成交124 仟股，致成交價上漲至29.25 元。

嗣又透過蔡孟君、梁瑞榮帳戶於09:23:39至09:23:51分批以跌停價之28.2元委託賣出（其中委託編號90854 、R171、90858 、R172、90859 、R173、90860 、R174可看出為融資賣出）致股價跌停鎖住，故被告再次透過蔡孟君、劉育昌、楊嘉芳、梁瑞榮等證券帳戶於09: 25:36 至09:32:28以漲停價委託買進（其中委託編號L12 、L15 、L16 為融資買進，委託編號L14 、L17 、L18 為融券買進）而以跌停價相對成交560 仟股。

被告雖抗辯當時認為盤勢不利，且為避免補不到券需付標借費，或資賣不掉需賠錢之情況，方將融資融券以相對成交方式清倉。

惟查，被告所使用之劉育昌、楊嘉芳、蔡孟君等證券帳戶當天亦有建資券新倉，並於盤後將資券相抵，且帳上未沖抵之資券，想出場清倉只要請營業員將其直接沖抵即可，無須以在市場上交易之方式為之，又依被告抗辯98年12月25日營業員未與後台指定留倉致資券直接沖抵掉，顯然被告亦知此一沖抵方式，但被告卻以資賣及券買之相對成交方式為之，徒然耗費證券商手續費及證券交易稅等成本，實與一般證券市場交易常情有違。

4.就附表三編號4 部分，依附表二及被告提出余劍涵、楊陳素妍證券帳戶歷史交易明細表（見本院卷第71-73 頁）所示，被告於99年3 月8 日透過楊陳素妍及余劍涵證券帳戶，於09:12:22至10:02:29委託賣出聯德公司股票，再於09:55:04至10:02: 39 以委買價格略高於或等於委賣價格委託買進該公司股票而相對成交467 仟股。

被告雖抗辯當時認為盤勢不利，且為避免補不到券需付標借費，或資賣不掉需賠錢之情況，方將新建之融資融券倉位以相對成交方式清掉。

惟查，被告既無舊倉且認當日盤勢不佳，只要不做任何交易即可，卻要以相對成交方式建立融資融券倉位並於當日沖抵掉，徒然耗費證券商手續費及證券交易稅等成本。

是以，被告上揭抗辯均顯不合理，並不可採。

四、犯罪所得金額之認定：㈠依證券交易法第171條第7項規定，可推知被告個別納入交易成本計算之交易損益，應分為「犯罪所得財物」及「財產上利益」兩大部分。

其中「犯罪所得財物」部分，即為被告因實際上已經買進或賣出股票而獲利之部分，便可稱為「實際獲利金額」，計算方式則為被告實際賣出股數乘上每股買進、賣出均價之價差，再扣除必要之手續費及稅捐；

而「財產上利益部分」，即為被告於其個人犯行終了時，當時本可以因買、賣股票而獲利但未即取得之部分，便可稱為「擬制性獲利金額」。

進而，被告之交易犯罪所得，即為上開「實際獲利金額」與「擬制性獲利金額」之總和（最高法院103年度台上字第2256號判決意旨參照）。

㈡參酌證券交易所分析意見書暨所提供之交易資料合併以觀，被告以上開方式，透過附表一所示之證券帳戶買入、賣出聯德公司股票股票，於上述之分析期間買進、賣出總數量均為7,619 仟股、買進總金額為204,005,100 元，賣出總金額為212,682,500 元，買賣價差所得為8,677,400 元（詳見A1卷第248 頁、A2第260 頁），經扣除手續費、證券交易稅、使用融資融券相關成本後，總計被告本案實際獲利之犯罪所得金額為7,414,310 元（相關證據及計算詳如附表四所示）。

五、綜上所述，被告本件事證明確，其犯行洵堪認定，應予依法論科。

肆、論罪科刑部分：

一、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈡查證券交易法第171條第1項第1款於被告行為後，於99年6 月2 日修正，惟修正後規定為：「一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以上2 億元以下罰金」，僅增加處罰違反第157條之1 「第2項」規定之行為，嗣101 年1 月4 日證券交易法再修正第171條，惟就第171條第1項第1款並未修正，係於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達新臺幣500萬元之要件，並配合增訂該條第3項、第4項及第5項之規定，並將原第6項「犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

移至第7項並修正為「犯第1項『至第3項』之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

惟本件被告係違反第155條第1項之規定，而應論以證券交易法第171條第1項第1款之罪，犯罪之構成要件、刑罰效果均未變更，此部分並無法律變更而應比較適用新舊法之問題。

㈢又被告行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104 年7 月1 日公布，於同年月3 日施行，將原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。

亦即增列「而有影響市場價格或市場秩序之虞」。

此部分修正已涉及構成要件之變更，自屬法律有變更之情形，經比較後，以修正後之條文有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定應適用之。

二、核被告所為，係違反證券交易法第155條第1項第4款修正後所規定「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」，及同條項第5款所規定「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」等規定，應各依同法第171條第1項第1款之規定處罰。

又證券交易法第155條第1項第4款、第5款所規定之行為，本以行為人須有接續多次操縱某種上市有價證券之交易價格，及接續多次造成某種上市有價證券交易活絡表象行為之存在，始符合各該犯罪之構成要件，是本件被告於前揭分析期間，基於單一犯意而為前開各次操縱、抬高聯德公司股票交易價格，及為造成聯德公司股票交易活絡表象而為前揭多次相對買賣聯德公司股票之動作，時間密接，犯罪構成要件相同，並均係侵害同一法益，其各舉動之獨立性極為薄弱，依社會通念應認為無法強行分開，在刑法評價上，均應視為數個舉動之接續進行而為接續犯之單純一罪。

被告於前揭期間操縱、抬高聯德公司股票交易價格，及造成聯德公司股票在證券市場交易活絡表象等行為，係以同一操縱、炒作行為而同時觸犯證券交易法第155條第1項第4款及同條項第5款規定等二罪，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重論以情節較重之違反證券交易法第155條第1項第4款之意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入規定之單純一罪，並依證券交易法第171條第1項第1款規定處斷。

被告就前揭操縱、抬高聯德公司股票交易價格等犯行，有部分係利用不知情之營業員下單買賣，以遂行本件犯行，應論以間接正犯。

三、爰審酌被告為謀取不法利益，恃其資力炒作聯德公司股票，誘使不知情投資人買賣受有損害，嚴重紊亂證券市場交易秩序，且犯後否認犯行，無任何具體悔過表現可供本院審酌，暨被告為大學畢業，原為證券公司董事，現為基金公司管理人等智識程度、工作狀況、犯罪所得金額等一切情狀，量處如主文所示之刑。

四、復按，證券交易法第171條第7項規定：「犯第1項至第3項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。

如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」

上開沒收並追徵或抵償之規定，係刑法第38條第1項第3款、第3項但書之特別規定，採義務沒收主義，如全部或一部不能沒收時，並應追徵其價額或以其財產抵償之。

被告本案實際獲利之犯罪所得金額為7,414,310 元，已如前述，而本案業經投資人宋添富提起刑事附帶民事訴訟（本院104 年度附民字第216 號），請求被告賠償45,890元，爰依上揭規定扣除此部分金額，就7,368,420 元部分予以宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款（修正後）、第5款、第171條第1項第1款、第7項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條，判決如主文。

本案經檢察官陳仁傑到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
刑事第十七庭審判長法 官 劉慧芬
法 官 陳勇松
法 官 江俊彥
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官 陳品潔
中 華 民 國 104 年 8 月 19 日
附錄論罪法條：
證券交易法第155條第1項第4款、第5款：
對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。（修正後）
五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。
（未修正）
證券交易法第171條：
有下列情事之一者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金：
一、違反第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第2項、第 157 條之 1 第 1 項或第 2 項規定。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣 5 百萬元。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 2 千 5 百萬元以上 5 億元以下罰金。
有第 1 項第 3 款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣 5 百萬元者，依刑法第 336 條及第 342 條規定處罰。
犯前三項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第 1 項至第 3 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；
並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第 1 項或第 2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；
如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第 1 項至第 3 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。
如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
違反第 165 條之 1 或第 165 條之 2 準用第 20 條第 1 項、第 2 項、第 155 條第 1 項、第 2 項、第 157 條之 1 第1項或第 2 項規定者，依第 1 項第 1 款及第 2 項至前項規定處罰。
第 1 項第 2 款、第 3 款及第 2 項至第 7 項規定，於外國公
司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。
附件：
本件偵查卷宗代號對照表如下：
┌──┬─────────────────────┐
│代號│案號                                      │
├──┼─────────────────────┤
│A1  │桃園地檢署102年度偵字第22744號（卷一）    │
├──┼─────────────────────┤
│A2  │桃園地檢署102年度偵字第22744號（卷二）    │
├──┼─────────────────────┤
│A3  │桃園地檢署102年度偵字第22744號（卷三）    │
├──┼─────────────────────┤
│A4  │桃園地檢署102年度發查字第712號            │
├──┼─────────────────────┤
│A5  │桃園地檢署102年度他字第3285號             │
├──┼─────────────────────┤
│B1  │桃園地院103年度金重訴字第5號（卷一）      │
├──┼─────────────────────┤
│B2  │桃園地院103年度金重訴字第5號（卷二）      │
└──┴─────────────────────┘
附表一：被告余劍涵用以操縱聯德公司股價、相對成交之證券帳戶一覽表
┌──┬────┬───────┬───────────┐
│編號│戶    名│開戶金融機構  │證券帳戶帳號          │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│1   │余劍涵  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶（起訴│
│    │        │              │書誤載為第0000000號） │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│2-1 │楊陳素妍│群益證券營業部│第0000000 號帳戶      │
│    │        │              │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│2-2 │楊陳素妍│寶來證券鳳山分│卷內資料未列明        │
│    │        │公司          │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│3   │劉育昌  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶      │
│    │        │              │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│4   │梁瑞榮  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶      │
│    │        │              │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│5-1 │楊榮郎  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶      │
│    │        │              │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│5-2 │楊榮郎  │寶來證券鳳山分│985C-000000-0號帳戶   │
│    │        │公司          │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│6   │蔡孟君  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶      │
│    │        │              │                      │
├──┼────┼───────┼───────────┤
│7   │楊香玲  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶（起訴│
│    │        │              │書誤載為第0000000 號）│
├──┼────┼───────┼───────────┤
│8   │楊嘉芳  │群益證券營業部│第0000000 號帳戶      │
│    │        │              │                      │
└──┴────┴───────┴───────────┘