臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,侵訴,30,20151208,4

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度侵訴字第30號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐清庸
選任辯護人 林延慶律師（法律扶助）
上列被告因強盜等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第6845、9449號），本院判決如下：

主 文

徐清庸犯攜帶兇器強盜罪，處有期徒刑柒年拾月，扣案之布手套壹隻沒收。

又犯殺人未遂罪，處有期徒刑捌年貳月，扣案之布手套壹隻沒收。

又犯攜帶兇器強盜罪，累犯，處有期徒刑捌年，扣案之口罩壹個沒收。

應執行有期徒刑貳拾年，扣案之布手套壹隻、口罩壹個均沒收。

被訴加重強制性交未遂罪部分無罪。

事 實

一、徐清庸意圖為自己不法之所有，於民國91年4月3日前一週內，先後3次佯以欲承租房屋為由，至址設臺北市○○區○○○路0段000號8樓之8「騰達工程管理顧問有限公司」（下稱騰達公司），察看該公司之辦公室地形及人員出入之情形；

於同年4月3日上午8時30分許，見騰達公司僅有1名員工丙○○在場，旋即基於強盜之犯意，手戴其所有之布手套並持其所有客觀上對於人之生命、身體構成危險，足供兇器使用之西瓜刀1把（未扣案），進入上開騰達公司辦公室內，以所持之上開西瓜刀抵住丙○○脖子，喝令丙○○交付該公司所有現金，以此強暴方式至使丙○○不能抗拒，而交付騰達公司所有由丙○○保管之現金新臺幣（下同）約1萬元。

得手後，為免丙○○立即報警，影響其逃逸，復以上開西瓜刀抵住丙○○脖子，命丙○○進入浴室及將雙手置於身體後方，再以其隨身攜帶之膠帶綑綁丙○○之雙手，強行脫掉丙○○之上衣，丙○○不從，強行掙開膠帶，推開徐清庸欲逃離現場。

徐清庸見狀後，另基於殺人之犯意，在上開騰達公司浴室內，持上開西瓜刀朝丙○○之頭部揮砍多刀，丙○○揮手阻擋，因而受有全身多處撕裂傷：右上臂9公分、左腋下8公分、左肩10公分、左上臂6處撕裂傷（分別為10、7、5、2、4、2公分）、左手食指及中指屈指肌腱斷裂、食指神經斷裂、左手7處撕裂傷（分別為7、5、3、2、2、2、2公分）、頭皮8處撕裂傷（分別為10、7、5、9、4、4、4、6公分）等傷勢，丙○○旋即不支倒地，徐清庸認丙○○已無氣息，乃將其所有供犯罪所用且沾有血跡之布手套1隻棄置於該浴室洗手檯上後從容離去。

丙○○見徐清庸已離去，遂爬行至上址隔壁，向騰達公司負責人鍾綺霓求救，經鍾綺霓報警送醫急救，始倖免於死。

員警獲報後，於同日上午10時許到場採證，在上開浴室洗手檯上採扣得該隻布手套1隻，經送鑑驗結果，該布手套內側中指指端斑跡檢出男性DNA-STR型別，並與徐清庸之DNA-STR型別相符。

二、徐清庸於104年3月15日零時50分許，前往臺北市大安區泰順街60巷29之1號「Button Shop服飾店」前，發現該服飾店之鐵捲門尚未完全關閉，竟意圖為自己不法之所有，基於強盜之犯意，頭戴鴨舌帽及以戴口罩蒙面後，持客觀上對於人之生命、身體構成危險，足供兇器使用之尖刀1把（未扣案），侵入該服飾店內，適見該店負責人李淑君在內，即以上開尖刀抵住李淑君之右肩部位，喝令李淑君將鐵捲門完全關閉，以此強暴方式至使李淑君不能抗拒，李淑君因恐生命、身體安全受危害，乃對徐清庸稱：「先生請你先冷靜，你要錢我可以給你，不然你待在這裡，我躲在門後。」

等語，並將店內之遙控器交付予徐清庸後，躲入廁所內將門反鎖，任由徐清庸強取李淑君所有置於店內之黑色皮包1個（內有現金2萬7千元、富邦銀行提款卡及郵局提款卡各1張、機車行照2張、私章2枚）及店內遙控器1個，得手後離去，並將其所有供犯罪所用之口罩1個棄置於同市區龍泉街93巷內。

嗣經李淑君報警處理，警方於同日凌晨1時30分許到場採證，在同市區龍泉街93巷內採扣得上開棄置之口罩，經調閱附近監視器確認為犯案歹徒所棄置，經送鑑驗結果，採自該口罩之DNA檢出男性DNA-STR型別，並與徐清庸之DNA-STR型別相符，始查悉上情。

三、案經李淑君訴由臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、有罪部分

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據。

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得作為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。

本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，雖屬傳聞證據，惟檢察官、被告徐清庸及其辯護人至本案言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認前揭證據資料均有證據能力，先予敘明。

(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、訊據被告矢口否認有何攜帶兇器強盜及殺人未遂之犯行，就事實欄一部分辯稱：本案不是我做的云云。

就事實欄二部分辯稱：(一)公共場所拾得之口罩不得作為本案唯一證據；

(二)告訴人李淑君證稱歹徒手持尖刀1把，但在案發現場附近監視器錄影畫面中拍到的人，並未手持尖刀，無法證明該人是犯本件強盜案之人；

(三)我在80幾年，膝蓋骨曾碎掉，在91年雙腳腳掌拇指碎掉，這二次受傷後，我可以行走，但跑步時一隻腳會一拐一拐，故案發現場附近監視器拍到跑步的人不是我云云。

辯護人就事實欄二部分為被告辯稱：(一)告訴人李淑君對行兇歹徒特徵之描述，不夠具體，且證稱歹徒沒有戴眼鏡，但被告自5年前就已經戴老花眼鏡；

(二)案發現場附近監視器錄影畫面中拍到的人，無法特定為被告；

(三)依告訴人李淑君所述情節，歹徒之行為尚未達到至使其不能抗拒之程度云云。

三、經查：

(一)事實欄一部分1.證人即被害人丙○○迭於警詢、偵查中證稱：我在臺北市○○區○○○路0段000號8樓之8的騰達公司擔任會計，當時因為我老闆鍾綺霓要出租房子，歹徒前後來了4次，但我老闆覺得歹徒眼神有異，所以不太願意租給他；

91年4月3日上午8時30分我在公司上班時，歹徒手拿一個水藍色手提袋進門，一進門便很兇說：「沒有人能這樣耍我，不租房子給我，也就算了。」

，然後從袋子內拿出1把西瓜刀架在我脖子上，要脅我將所有現金都拿出來給他，我就將公司零用金約1萬元左右都交給他，然後他用刀架著我，逼我進去浴室，並用他攜帶的膠帶將我的雙手綑在後面，用膠帶封住我嘴巴，將我衣服脫掉，我就開始掙脫，因為膠帶沒綑很緊，我就掙脫掉，將歹徒推開，歹徒發現我掙脫，就持刀開始猛砍我，我當時被壓在馬桶旁邊，歹徒持刀向我頭部猛砍，我直覺用手擋住，最後我不支倒地，之後我醒來，因辦公室自動門發出有人出去的聲音，我想歹徒應該已經出去了，就爬到公司隔壁老闆的住處求救；

我總共被歹徒砍了十多刀，頭部受有8處撕裂傷，食指神經斷裂，右上臂、左腋下、左肩、左上臂、左手食指及中指屈指肌腱斷裂等多處受傷；

歹徒行兇時有戴布的手套等語（見104偵9449卷第12至14頁，104偵6845卷第139頁），核與證人鍾綺霓於警詢時證稱：我住在公司辦公室隔壁，91年4月3日上午8時40分許，我公司員工丙○○向我求救，我從房內出來，見到她頭皮及手部都被砍得皮開肉綻，全身是血，跟我說來租房子那個人殺她，講完話就倒臥在血泊裡，我馬上打電話報警，警察及救護車趕到後，將丙○○送到三軍總醫院急救；

當時我有房屋要出租，案發前一週有1名男子表示要承租，我見過該男子，他稱他是南部人（高雄），其他資料沒有留，因為我看該男子外表不像有能力可以承租我房屋的人，就藉故回絕他，他來找過我3次，第4次就拿刀砍殺丙○○；

在我公司浴廁內有留下手套及綑綁用的膠帶，我確定不是我們公司的物品等語（見104偵9449卷第15至18頁）大致相符，並有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書、臺北市政府警察局現場勘查報告書、現場蒐證照片82張等在卷可稽（見104偵9449卷第22頁、第68至98頁、第100至104頁）。

足認丙○○確有於事實欄一所載時、地遭1名男子持刀強盜財物後，復遭該名男子持刀砍殺，致受有全身多處撕裂傷：右上臂9公分、左腋下8公分、左肩10公分、左上臂6處撕裂傷（分別為10、7、5、2、4、2公分）、左手食指及中指屈指肌腱斷裂、食指神經斷裂、左手7處撕裂傷（分別為7、5、3、2、2、2、2公分）、頭皮8處撕裂傷（分別為10、7、5、9、4、4、4、6公分）等傷勢甚明。

2.警方於案發同日上午10時許，旋即至案發現場進行現場勘查，並在騰達公司浴室洗手檯上採扣得沾有血跡之布手套1隻，有卷附之臺北市政府警察局大安分局現場勘查報告可佐（見104偵9449卷第68至79頁）。

該隻沾有血跡之布手套並非騰達公司所有之物，此據證人鍾綺霓證述如前，復經送鑑驗結果，該布手套上之血跡（即送檢編號1-2至1-4）檢出DNA-STR型別與被害人丙○○右手指甲DNA-STR型別相同；

又該布手套內側中指指端斑跡（即送檢編號1-1），則檢出DNA-STR型別為男性等情，亦有內政部警政署刑事警察局（下稱刑事警察局）91年4月27日刑醫字第0000000000號鑑驗書在卷足稽（見104偵9449卷第78頁反面）。

由此足認，員警在騰達公司浴室洗手檯所採扣得沾有血跡之布手套1隻，確為本件歹徒犯案所用之物甚明。

而觀諸卷附之上開鑑驗書所檢出之歹徒DNA-STR型別，核與員警偵辦事實欄二所載強盜犯行過程中，在案發地點附近採扣得之口罩上檢出之DNA-STR型別相符，並與臺北市政府警察局檔存之被告DNA-STR型別相符；

復經本院函詢刑事警察局結果，除有同卵雙胞胎之情形外，由此即可研判員警在本件歹徒所使用之布手套內側中指指端斑跡所採檢體（即送檢編號1-1）來自被告等情，有臺北市政府警察局104年3月31日北市醫鑑字第00000000000號函及所附臺北市政府警察局鑑驗書、刑事警察局104年11月2日刑生字第0000000000號函在卷足徵（見104偵9449卷第24至25頁，本院卷二第98至99頁）。

佐以被告供稱：我沒有同卵雙胞胎的兄弟姊妹等語（見本院卷二第121頁），益徵員警於91年4月3日上午10時許，在本件案發地點所採扣得之布手套內側中指指端斑跡，檢出之DNA-STR型別確係被告本人之DNA-STR型別無訛。

3.被告雖辯稱：本件強盜、殺人案並非我所為，沒有去過案發地點云云。

惟本件歹徒犯案時所用並於犯案後遺留現場布手套內側中指指端斑跡，檢出之DNA-STR型別確係被告本人之DNA-STR型別，業如前述。

而本件歹徒為強盜、殺人犯行前，即以佯稱承租房子為由，先後3次至騰達公司，遭騰達公司負責人鍾綺霓拒絕後，於事實欄一所載時、地，攜帶西瓜刀，強盜被害人丙○○所保管之現金財物，復持刀揮砍被害人，業經證人丙○○、鍾綺霓證述如前。

且證人鍾綺霓於警詢亦已明確指出：該名歹徒手上有刀痕等語（見104偵9449卷第18頁），復於距案發時間逾13年之104年4月17日，仍能清楚指述：該名歹徒左手臂之刀疤與被告手上之刀痕相同等語（見104偵9449卷第18頁），並有被告於104年3月19日經警方拘提到案後所拍照片中顯示被告左手臂有刀痕一情可佐（見104偵9449卷第21頁）。

由此足認，被告確係本件強盜被害人丙○○所保管財物，復持刀殺害被害人之行為人甚明。

被告辯稱：非我所為云云，要屬事後卸責之詞，洵無足採。

4.按刑法第328條第1項所稱之「強暴」，係謂直接或間接對於人之身體施以暴力，即以有形之暴力行為強加諸被害人之身體而言；

所謂「脅迫」，則係指行為人以言詞或舉動要脅逼迫被害人，使其精神上萌生恐懼之心理。

而強盜罪所施用之強暴、脅迫手段，祇須足以壓抑被害人之抗拒，使其喪失意思自由為已足，縱令被害人實際無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響（最高法院30年上字第3023號判例參照）。

又強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院91年度台上字第290號判決要旨參照）。

查被告所持用之西瓜刀，客觀上足以危害人之生命身體，依社會通常觀念係可供兇器使用之物，被告以該西瓜刀抵住被害人丙○○脖子，即屬施強暴之行為，以被害人丙○○係一年輕女子，處於上開情形之下，顯已達於喪失意思自由而不能抗拒之程度，被告所為自應成立攜帶兇器強盜罪。

5.再按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人所受之傷害程度，固不能據為認定有無殺意之唯一標準，但加害人之下手情形如何，於審究犯意方面，仍不失為重要參考資料（最高法院20年非字第104號判例、96年度台上字第5170號判決意旨可資參照）。

查頭部為人體重要部位，內有主管一切知覺、記憶之大腦及人體呼吸、心血管中樞之延腦等重要器官，如以西瓜刀朝他人頭部砍擊，將導致重要器官受損或大量出血而發生死亡之結果，此為一般人生活經驗可知之事，被告為具通常智識與社會經驗之成年人，對此自當知之甚詳，竟持刀朝被害人丙○○頭部揮砍多刀，顯見被告有殺人之故意。

再參以被害人丙○○受有全身多處撕裂傷：右上臂9公分、左腋下8公分、左肩10公分、左上臂6處撕裂傷（分別為10、7、5、2、4、2公分）、左手食指及中指屈指肌腱斷裂、食指神經斷裂、左手7處撕裂傷（分別為7、5、3、2、2、2、2公分）、頭皮8處撕裂傷（分別為10、7、5、9、4、4、4、6公分）等傷害，且於91年4月3日入院，至91年4月8日均於加護中心治療乙情，有三軍總醫院附設民眾診療服務處診斷證明書在卷可參（見104偵9449卷第22頁），亦足徵被害人丙○○遭被告砍殺後，所受傷勢非輕，茍非因及時送醫急救，其極有可能命喪黃泉，自足認被告主觀上確有殺人之犯意無疑。

6.綜上所述，本案事證明確，被告辯稱本案非其所為云云，委無足採，被告攜帶兇器強盜及殺人未遂之犯行均堪認定，應予依法論科。

(二)事實欄二部分1.證人即告訴人李淑君迭於警詢、本院審理時證稱：我是臺北市大安區泰順街60巷29之1號「Button Shop」服飾店的負責人，104年3月15日0時50分許，當時店內已經打烊，但鐵捲門未完全關閉，還留有一些小縫，我在店內整理衣服、點錢時，突然有一名陌生的男子闖入店內，對我說他被人追殺，要在店內躲一下，當時我覺得他手上沒有持任何東西，所以我沒有防備，後來該男子越來越靠近我，我覺得他的語氣有威脅性，他說要在店內躲一下，要求我將鐵捲門完全關閉，我拒絕他，他就拿出1把刀刃約10幾公分的刀，我不清楚他的刀從哪裡拿出來，有可能是藏在他的衣服裡，他將刀放在我的右肩膀上，脅迫我關閉鐵捲門，我就說：「先生請你先冷靜，你要錢我可以給你，不然你待在這裡，我躲在門後。

」，並將店內遙控器交給他，我在說話安撫他時，自己就一邊往廁所門的方向移動，他看我整個人進去廁所，快要關上門時，他有用力去推門，我同時用力將門關上，將自己反鎖在廁所裡，後來我確認門外沒有聲音，才走出廁所，該名男子已不見蹤影，但我發現我的黑色皮包及店內遙控器都不見了，皮包內有2萬7千元、富邦銀行提款卡及郵局提款卡各1張、機車行照2張及私章2枚；

該名男子年約40歲、講國語、身高約170公分、中等身材，戴黑色鴨舌帽，穿黑色夾克、長褲，戴深色口罩，沒有戴眼鏡等語（見104偵6845卷第10至12頁、本院卷二第114至116頁），並有臺北市政府警察局大安分局現場勘查分析表、刑案現場勘查報告、現場蒐證照片49張等在卷可稽（見104偵6845卷第41至55頁、第117至121頁）。

是告訴人確有於事實欄二所載時、地，遭1名身穿黑色夾克、長褲、戴黑色鴨舌帽及深色口罩之成年男子持刀強盜財物一節，應堪認定。

2.又告訴人於上揭時、地，遭該名男子強盜財物後，旋即報警處理，此據證人李淑君證述明確（見本院卷二第115頁）。

而員警於同日凌晨1時30分許，即到場進行現場勘查及蒐證，並於距離案發現場不遠之同市區龍泉街93巷採證扣得深色口罩1個（原現場勘查報告第3頁現場跡證及送驗處理結果欄第3項誤載為「血液」，應予更正）一節，亦有臺北市政府警察局大安分局刑案現場勘查報告暨現場蒐證照片在卷可憑（見104偵6845卷第43至55頁、第117至119頁）。

經員警調閱案發現場附近之監視器畫面結果，監視器時間顯示104年3月15日0時1分55秒、17分24秒、17分48秒、19分9秒、20分57秒、23分57秒、24分6秒、25分57秒時，有一名頭戴黑色鴨舌帽，身穿黑色上衣、長褲，未戴口罩、眼鏡之男子出現在辛亥路1段34巷，先後步行經過辛亥路、辛亥路1段139巷、泰順街39巷、泰順街50巷、龍泉街等處，再在案發現場附近徘徊，顯示時間104年3月15日0時52分3秒、52分49秒時，該男子沿龍泉街93巷做跑步狀，並將手中物品往路旁丟棄，有上開監視器錄影光碟暨翻拍照片、本院勘驗筆錄附卷可佐（見104偵6845卷第19至22頁，本院卷二第34頁），足認員警案發後不到1小時之同日凌晨1時30分許，在該處撿拾之深色口罩確係該名戴黑色鴨舌帽、身穿黑色上衣、長褲男子所棄置甚明。

亦核與證人李淑君指述強盜其財物之男子衣著特徵相符，由此可知，卷附之案發現場附近監視器畫面所拍攝該名戴黑色鴨舌帽、身著黑色上衣、長褲，並於案發後將口罩棄置於同市區龍泉街93巷內之男子即係本件強盜告訴人李淑君財物之人一節，應堪認定。

3.再上開口罩送驗結果，其上檢出1位男性之DNA-STR型別，與被告之DNA-STR型別相符，該型別在臺灣地區中國人基因分布期望頻率預估為1.74乘以10的負23次方一節，有臺北市政府警察局104年3月15日北市警安刑浚鑑字第114號刑事案件證物採驗紀錄表、104年3月31日北市醫鑑字第00000000000號函及所附鑑驗書在卷可參（見104偵9449卷第41頁、104偵6845號卷第111至113頁)。

另觀諸案發後時隔未久在羅斯福路3段241號之監視器錄影畫面翻拍照片（見104偵6845卷第23頁），該畫面中男子戴黑色鴨舌帽，身穿黑色上衣、長褲，未戴眼鏡，其衣著特徵經與前揭案發現場附近監視器錄影畫面翻拍照片中之男子核對相符，而被告自承其為羅斯福路3段241號監視器錄影畫面中之男子（見本院卷二第35頁）。

綜此以觀，堪認對告訴人李淑君強盜財物之歹徒確係為被告本人。

4.被告雖辯稱：案發現場附近監視器錄影畫面中拍到的人，並未手持尖刀，與證人李淑君證稱歹徒手持尖刀不同，無法證明畫面中之人即為歹徒云云。

然觀諸前述證人李淑君之證詞，提及歹徒身穿黑色夾克，一開始進入店內時，證人李淑君沒看到歹徒手上持任何東西，後來歹徒拿出尖刀1把，她不知道是從哪裡拿刀出來，可能是藏在歹徒衣服裡等情，足見被告原本即非將尖刀攜帶於身上明顯可見之處。

且衡情欲持刀為強盜犯行之人，為免遭察覺追緝，幾無可能明目張膽手持尖刀行走於道路上，反而會將尖刀藏放於身上，以被告當日身穿黑色夾克之情，以夾克為遮掩而將尖刀藏放於身上，可以想見。

故被告前揭所辯，委無足採。

5.被告又辯稱：在80幾年，膝蓋骨碎掉，去士林的榮總醫院開刀，91年間雙腳腳掌拇指碎掉，在高雄大同醫院治療，這2次受傷後，可以行走，但跑步時一隻腳會一拐一拐，故案發現場附近監視器拍到跑步的人不是我云云。

經本院向上開醫院函調被告就診病歷，臺北榮民總醫院函覆稱：經以被告之身分證字號查詢該院電腦病患基本資料庫，顯示「查無此病人」，再以被告姓名查詢相同資料庫，僅有一員，該員最近一次就診日期為77年3月15日，病歷業已銷毀等語，有該院104年10月2日北總企字第0000000000號函在卷可稽（見本院卷二第83頁），核與被告所述膝蓋外傷之就診時間不符，已難認被告前開所辯屬實。

至於高雄市立聯合醫院（原高雄大同醫院）則函覆稱：被告就診日期為91年8月31日（急診）及91年12月2日（外科門診）等語，有該院104年10月29日高市聯醫醫務字第00000000000號函及所附被告病歷附卷足參（見本院卷二第87至97頁）。

觀諸該病歷內容，記載：「主要問題：Fallen down from motorcycle」、「創傷機轉：臀部著地，背部挫傷」、「入院時間：91年8月31日，入院方式：扶持」、「護理紀錄：8/31案表示騎機車和汽車發生車禍，後背A/W（指擦傷，下同），手、手肘、臀部A/W」等情，亦無被告所指雙腳腳掌拇指碎掉之情，是被告上開所辯應屬虛妄，不足採信。

6.辯護人辯稱：告訴人李淑君證稱歹徒沒有戴眼鏡，但被告自5年前就已經戴老花眼鏡云云，然被告已自承案發後在羅斯福路3段241號之監視器錄影畫面拍到之男子是他，而該畫面中男子並未戴眼鏡；

況因視力退化而有老花眼症狀之人，僅係在看近處時，因不易聚焦，致使所見模糊不清，故有戴老花眼鏡之需要，於一般日常生活中，除看近處、閱讀書報時，需配戴老花眼鏡外，在行走、活動時，並不需長時間配戴，此乃事理之常。

辯護人前揭所辯核與事理不符，殊無足採。

7.辯護人復辯以：歹徒之行為尚未達到至使告訴人李淑君不能抗拒之程度云云。

查本件被告於夜間進入告訴人李淑君之店內，持客觀上可供兇器使用之尖刀架在告訴人李淑君之肩膀上，以告訴人李淑君為一般女性於夜間孤身一人，在其店內之室內空間，遭被告此中年男子突如其來以尖刀架在肩膀上，並喝令將鐵門拉上，告訴人李淑君面對此情境，心中必恐懼害怕，此由證人李淑君證稱：我當時心裡非常害怕等語（見104偵6845卷第11頁）亦足徵之。

衡諸一般社會通念，告訴人李淑君主觀上之意思形成自由當已受壓制而失自主決定能力，應認在客觀上確已達不能抗拒之程度，而屬強盜無誤。

辯護人上開所辯，要無可採。

8.綜上所述，本案事證明確，被告及其辯護人上開所辯，均不足採，被告攜帶兇器強盜之犯行堪以認定，應予依法論科。

三、新舊法比較

(一)被告於事實欄一所犯強盜部分，係以同法第321條第1項第3款情形為加重構成要件，然刑法第321條於100年1月26日經公布修正，同年月28日生效，雖該條第1項第1款關於「夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」之加重構成要件，經修正為「侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內」，修正前所規定之構成要件較為嚴格，惟該條第1項第3款關於「攜帶兇器而犯之者」之加重構成要件則未修正，就本件被告如事實欄一所犯攜帶兇器強盜部分，即無法律變更可言，自毋庸為新舊法比較適用。

(二)被告於如事實欄一所示行為後，刑法部分條文業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。

修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律；

但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，係規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據法，於新法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。

又法律變更之比較適用，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較；

且就比較之結果，須為整體之適用，不能割裂分別適用各該有利於行為人之法律，此即法律變更之比較適用所應遵守之「罪刑綜合比較原則」及「擇用整體性原則」（最高法院24年上字第4634號判例、27年上字第2615號判例、95年第8次刑事庭會議決議參照）。

經查：1.被告已著手於殺人犯行之實施，惟幸未致被害人死亡之結果，犯罪尚屬未遂，因此次刑法修正僅將修正前第26條前段規定：「未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。」

，移列至第25條第2項後段，就本案非屬不能未遂之情形而論，因未遂減輕刑責之法律效果並未有所更動，亦不生比較新舊法之問題。

2.修正前刑法第64條第2項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為15年以下、12年以上有期徒刑。」

，修正後該條項規定：「死刑減輕者，為無期徒刑」；

修正前刑法第65條第2項規定：「無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑」，修正後該條項規定：「無期徒刑減輕者，為20年以下15年以上有期徒刑」，修正後之規定均並不較有利於行為人，應適用被告行為時刑法之規定論處。

3.綜合前述法律修正前、後之比較，因被告所犯關於未遂犯之規定，無新舊法比較之問題，惟就刑之減輕之部分以修正前之規定有利於被告，揆諸前揭最高法院決議所揭示之罪刑綜合比較原則，依刑法第2條第1項前段之規定，應整體適用行為時即95年7月1日修正前刑法之規定。

至於刑法第38條有關沒收之規定亦經修正，惟沒收為從刑，從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，本件主刑部分即宣告刑所據以決定之罪、刑法律既適用修正前之舊法，沒收部分自應從之。

四、論罪科刑

(一)被告攜帶持以強盜所用之西瓜刀及尖刀1把雖未扣案，惟經被告持該西瓜刀砍擊被害人丙○○，造成被害人丙○○有如前述多處撕裂傷，且被告持以向告訴人李淑君強盜之尖刀，其刀刃約10幾公分，業據告訴人李淑君證述如前，足認該西瓜刀及尖刀客觀上均足以對人之生命、身體安全構成威脅，自屬兇器。

是核被告就事實欄一部分，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪、同法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。

就事實欄二部分，係犯刑法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。

被告所犯上揭各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)刑之加重及減輕：1.被告前因(1)懲治盜匪條例案件，經本院以78年度訴字第1564號判決判處有期徒刑10年確定，於84年3月8日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於92年6月20日入監執行殘刑；

又因(2)懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由等案件，經本院以84年度訴字第1568號判決各判處有期徒刑7年、8月、7月，應執行有期徒刑7年10月，因不服上訴，經臺灣高等法院以85年度上訴字第1496號判決駁回上訴，並經最高法院以85年度台上字第4279號判決駁回上訴而確定，於85年10月1日入監，於91年1月25日縮短刑期假釋出監併付保護管束，嗣經撤銷假釋，於92年6月20日入監執行殘刑；

又因(3)加重強盜案件，經臺灣士林地方法院以91年度訴字第636號判決判處有期徒刑7年2月確定；

又因(4)竊盜案件，經臺灣花蓮地方法院以94年度易字第101號判決判處有期徒刑1年確定；

上開(2)至(4)案件，嗣經臺灣花蓮地方法院以96年度聲減字第793號裁定減刑後，再定(2)案件之應執行刑為有期徒刑7年3月確定（下稱甲執行案），(3)至(4)案件之應執行刑為有期徒刑7年6月確定（下稱乙執行案）；

甲、乙執行案並與前揭(1)案件之殘刑接續執行，於104年2月20日縮刑期滿執畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其受有期徒刑執行完畢，於5年以內故意再犯前揭事實欄二所示有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

2.就事實欄一部分，被告已著手於殺人行為之實行而不遂，為未遂犯，應依修正前刑法第26條前段規定，減輕其刑。

(三)爰審酌被告犯有上述刑事前案經判處罪刑確定，素行不佳，猶不知悔改，於所犯懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由等案件假釋期間，犯事實欄一所載犯行，復於懲治盜匪條例、竊盜、妨害自由、加重強盜等案件執行完畢甫出監後，相隔不到1月，再犯事實欄二所載犯行，法治觀念明顯偏差，所為嚴重危害社會治安；

且被告持刀強盜他人財物，造成被害人財物損失及心理驚嚇，並進而持刀砍殺被害人丙○○，導致被害人丙○○案發後有一段時間均無法獨立出門，曾做過心理治療，但效果不大，案發迄今仍無法釋懷，很害怕談論及被告等情，業據被害人之姊及社工陳述明確，有本院公務電話紀錄在卷可佐（見本院卷二第110至111頁），足見被告所為造成被害人丙○○身心難以磨滅之傷害，不宜輕縱；

兼衡被告犯後矢口否認犯行，及其素行品行、國中肄業之智識程度、生活暨家庭狀況等一切情狀，分別量處如主文第1項所示之刑。

(四)定應執行刑：按依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年度第8次刑庭會議決議參照）。

本件被告為如事實欄一所示犯行後，因刑法部分條文業已修正，有關定其應執行之刑規定，依修正前刑法第51條第5款規定，宣告多數有期徒刑者，不得逾20年，然修正後刑法第51條第5款規定，則改為不得逾30年；

是修正後之規定，將宣告多數有期徒刑定執行刑之上限，由修正前之不得逾20年，提高為不得逾30年，其餘則無不同，比較結果，修正後規定並未較有利於行為人；

是依刑法第2條第1項前段之規定，仍應依修正前刑法規定，就被告如事實欄一、二所示犯行，定應執行如主文所示之刑。

(五)扣案之布手套1隻為被告所有供犯事實欄一所示犯行所用之物，依修正前刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收，扣案之口罩1個為被告所有供犯事實欄二所示犯行所用之物，依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收。

至被告持以供本件犯行所用之西瓜刀及尖刀各1把，既未扣案，而無證據證明現仍存在，且無相關證據證明為槍砲彈藥刀械管制條例之管制刀械而屬違禁物，並非義務沒收之物，爰不予宣告沒收，併此敘明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨略以：被告於前揭事實欄一所示時、地，基於強制性交之犯意，以上開尖刀抵住被害人丙○○之頸部，命被害人進入浴室，並將雙手置於身體後方，再以其隨身攜帶之膠帶綑綁被害人之雙手，違反被害人之意願，強行脫掉被害人之上衣，將被害人壓制在地上，被害人不從，遂強行掙開膠帶，推開被告欲逃離該處，被告因而強制性交未遂。

因認被告涉犯刑法第222條第2項、第1項第7、8款之加重強制性交未遂之罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

次按，認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；

且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，尚難為有罪之認定基礎；

另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院著有30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨可考。

三、公訴意旨認被告涉犯刑法第222條第2項、第1項第7、8款之加重強制性交未遂罪嫌，無非係以被害人丙○○之證述為其論據。

訊據被告堅決否認有何加重強制性交未遂之犯行，辯稱：本案不是我做的等語。

辯護人辯稱：(一)本案不是被告所做；

(二)依被害人所述歹徒命其脫去上衣，應僅係為延滯其求救之時機，並無妨害性自主之主觀犯意等語。

四、經查，證人丙○○雖於偵查中證稱：我將公司零用金約1萬元交給歹徒後，歹徒用刀架著我，逼我進去浴室，並用他攜帶的膠帶將我的雙手綑在後面，準備要對我性侵害，我就開始掙脫，因為膠帶沒綑很緊，我就掙脫掉；

（他對你性侵的過程為何？）他當時已經把我衣服脫掉，我才會很抵抗的掙扎等語（見104偵6845卷第139頁反面）。

然觀諸其前揭證詞，被告除持刀將被害人架往浴室，並以膠帶綑住其雙手，脫掉其衣服外，對被害人無其他親吻、碰觸胸部、臀部或其他私密部位之行為。

此外，亦無其他積極證據證明被告有違反被害人意願而強制性交之犯行，尚難僅因被害人前開指訴而為不利被告認定之依據。

參以被告當時甫遂行強盜財物，為確保犯罪結果，並避免被害人脫逃後報警，圖以綑住被害人雙手並脫掉衣服之方式，延宕被害人報案時機，非無可能，是殊難僅憑被告綑綁被害人雙手及脫掉其衣服一節，遽認被告主觀上有強制性交之犯意。

五、綜上所述，公訴人所提出之證據尚無足證明被告有何公訴意旨所指加重強制性交未遂之犯行。

此部分核屬不能證明被告犯罪，揆諸首揭說明，自應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第2條第1項前段、第271條第2項、第1項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第47條第1項、第38條第1項第2款，95年7月1日修正前刑法第26條前段、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官孟令士到庭執行職務

中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
刑事第四庭 審判長法 官 李殷君

法 官 羅郁婷

法 官 高若珊
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 廖婉君
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日
附錄：本案論罪科刑法條全文
中華民國刑法第330條
（加重強盜罪）
犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第271條
殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前項之未遂犯罰之。
預備犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑。