臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,審簡上,163,20151230,2

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度審簡上字第163號
上 訴 人
即 被 告 陳洺銘
上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院 104年度審簡字第1448號中華民國104 年9月1日第一審簡易判決（起訴案號：104 年度毒偵字第2558號），提起上訴，暨檢察官移送併案審理（臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8111號），本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

陳洺銘施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案第二級毒品甲基安非他命壹袋（驗餘淨重零點貳柒壹柒公克）沒收銷燬。

事 實

一、陳洺銘前因煙毒案件（肅清煙毒條例於民國87年5 月20日修正公布為毒品危害防制條例，並自同年月22日起施行），經本院依修正後之毒品危害防制條例規定，以87年度訴字第525 號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以裁定送戒治處所施以強制戒治，於89年6 月24日執行強制戒治期滿；

又因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，為本院以92 年度毒聲字第500號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正報結；

起訴部分，經本院以92年度訴字第428 號分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院以92年度上訴字2132號撤銷原判決，分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於93年11月8 日縮刑期滿執行完畢。

詎其仍不知悛悔，於104年5月26至27日間之某時許，基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，在其位於新北市○○區○○路00巷0 號住處內，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器內點火燒烤起煙後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1 次。

嗣於同年月29日晚間9時10分許，在新北市○○區○○路00巷0號前，因另案為警拘提到案，警方經其同意後採集其尿液送驗，並於同日將其送法務部矯正署臺北看守所執行，於翌（30）日為該所管理員檢身時，在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1 袋（淨重0.2720公克，驗餘淨重0.2717公克），復經該所管理員採尿送驗，兩次鑑驗結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

二、案經新北市政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官移送本院併案審理。

理 由

一、證據能力：

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；

又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。

查本件檢察官及被告陳洺銘就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵，與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，以之作為證據係屬適當，認均得為證據。

(二)至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於本院審理時，提示並告以要旨，使檢察官及被告充分表示意見，自得為證據使用。

二、得心證之理由：

(一)上開犯罪事實，業據被告於偵查、原審、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署104 年度毒偵字第8111號卷第68頁，本院104 年度審易字第1867號卷第35頁反面，本院104年度審簡上字第163號卷第30頁反面、第39頁、第66頁反面、第67頁反面、第68頁），且被告分別於104年5月29日晚間9時10分許、104年5月30日上午4時30分許為警方及法務部矯正署臺北看守所管理員依法採集其尿液送驗（尿液檢體編號：G0000000號、H0000000號），鑑驗結果均呈安非他命及甲基安非他命陽性反應一情，此有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104年6月11日濫用藥物檢驗報告、勘察採證同意書、新店分局偵辦毒品危害防制條例案被移送者姓名及代碼對照表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司104 年8月4日濫用藥物檢驗報告、法務部矯正署臺北看守所收容人毒品尿液檢驗報告表、新北市政府警察局土城分局偵辦毒品案尿液編號及姓名對照表各1紙在卷可稽（見104年度毒偵字第2558 號卷第4至6頁，臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8111號卷第3頁、第9頁、第12頁）；

又扣案之白色結晶1 袋（淨重0.2720公克，驗餘淨重0.2717公克），經送鑑驗結果，檢出甲基安非他命成分一情，亦有交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1紙附卷可按（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8111 號卷第81頁），足認被告上揭任意性自白應與事實相符，堪予採信。

(二)按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」及「五年內再犯」與「五年後再犯」。

其立法理由略謂：「初犯」經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治已無法收其實效，應依法追訴。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後「五年後再犯」者，因前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其毒癮，為期鼓勵自新並協助斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，應僅限於「初犯」及「五年後再犯」此2 種情形始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5 年內已曾再犯並經依法追訴，顯見其再犯率甚高，觀察、勒戒或強制戒治已無法收其實效，則縱其第3 次以上再度施用毒品之時間係在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，仍不符合「五年後再犯」之規定，即應依該條例第10條規定處罰（最高法院95年5月9日95 年第7次刑事庭會議決定及97年9月9日97年度第5 次刑庭會議決議、同院95年度台非字第59號判決、95年度台上字第1071號判決參照）。

經查，被告前因煙毒案件，經本院依修正後之毒品危害防制條例規定，以87 年度訴字第525號裁定令入勒戒處所施以觀察、勒戒，因認有繼續施用毒品之傾向，再經本院以裁定送戒治處所施以強制戒治，於89年6 月24日執行強制戒治期滿；

又因施用毒品案件，經檢察官聲請強制戒治並提起公訴，為本院以92 年度毒聲字第500號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣於93年1月9日因法律修正報結；

起訴部分，經本院以92 年度訴字第428號分別判處有期徒刑9月、5月，定應執行有期徒刑1 年，上訴後經臺灣高等法院以92年度上訴字2132號撤銷原判決，分別判處有期徒刑8月、4月，並定應執行刑為有期徒刑10月確定，於93年11月8 日縮刑期滿執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，是被告於上開觀察、勒戒執行完畢後至本件施用毒品犯行，雖已逾5年，然其於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內仍有上開施用毒品犯行，並因此經判處罪刑確定，業如前述，揆諸上開最高法院決定、決議及判決要旨，被告再犯本件施用第二級毒品犯行，仍應予論罪科刑。

從而，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑及原判決撤銷理由：

(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

檢察官移送併案審理部分，與原起訴書所載犯罪事實相同，為事實上同一案件，本院自得併予審理。

其為施用而非法持有甲基安非他命之低度行為，應為其施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。

又被告前①因施用毒品案件，經本院以100 年度易字第1527號判決判處有期徒刑6月確定；

②因施用毒品案件，經本院以100年度易字第1847號判決判處有期徒刑7 月確定；

③因施用毒品案件，經本院以100年度易字第2131號判決判處有期徒刑5月確定；

上開3罪經本院以100年度聲字第3178號裁定應執行有期徒刑1年4月確定；

④因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第3579號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑤因施用毒品案件，經本院以100年度易字第280號判決判處有期徒刑6 月確定；

⑥因施用毒品案件，經本院以100 年度簡字第2412號判決判處有期徒刑4月確定，前開④至⑥所示之罪，經本院以101年度聲字第422號裁定應執行有期徒刑1年2 月確定，並與前揭罪刑接續執行，於102年8月21日假釋出監付保護管束，迄102年10月6日保護管束期滿未經撤銷假釋，所餘刑期以已執行完畢論等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告於受上開有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

(二)原審以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於104年5月30日為法務部矯正署臺北看守所管理員檢身時，在其身上扣得第二級毒品甲基安非他命1袋（淨重0.2720 公克，驗餘淨重0.2717公克），且被告供承前開毒品為其於104年5月26至27日間之某時許施用後所剩下等語（見臺灣新北地方法院檢察署104年度毒偵字第8111號卷第68 頁，本院104年度審簡上字第163號卷第68頁），是前開毒品自應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬，原審漏未諭知沒收銷燬，尚有未洽，然該部分之事實係因檢察官於104 年11月19日移送併案審理後始為本院所知悉，為原審審理時所未及審酌，併此敘明。

被告以原審量刑過重為由提起上訴，雖無可取，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。

(三)爰審酌被告前因施用毒品，歷經觀察、勒戒處分及刑罰處罰後仍未能戒絕毒癮，復繼續沾染毒品惡習，並參酌施用毒品行為對於自身危害程度非輕，且對社會風氣、治安亦有潛在之相當危害，惟其本質仍屬自殘行為，反社會性之程度較低，暨其犯罪之動機、目的、手段、犯後態度、罹患情感性精神病、睡眠障礙、憂鬱症（見卷附耕莘醫院乙種診斷證明書影本，本院104年度審易字第1867號卷第37 頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

(四)扣案之甲基安非他命1袋（淨重0.2720公克，驗餘淨重0.2717公克），為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，不論屬於犯人與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬。

據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林彥均提起公訴、吳春麗到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二十一庭 審判長法 官 洪英花
法 官 余銘軒
法 官 李小芬
以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 黃傳穎
中 華 民 國 105 年 1 月 1 日