臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,簡上,171,20151230,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度簡上字第171號
上 訴 人
即 被 告 簡婉慧
上列上訴人即被告因詐欺案件，不服本院中華民國103年12月12日103年度簡字第2662、2663、2664、3246號第一審刑事簡易判決，提起上訴，本院管轄之第二審地方法院合議庭判決如下：

主 文

原判決撤銷。

簡婉慧共同犯詐欺取財罪，共捌拾捌罪，累犯，各處有期徒刑肆月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收；

又共同犯詐欺取財未遂罪，共貳罪，累犯，各處有期徒刑叁月，如易科罰金，均以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案如附表所示之物均沒收。

應執行有期徒刑拾月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

緩刑叁年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供陸拾小時之義務勞務。

扣案如附表所示之物均沒收。

事實及理由

一、本院認定之犯罪事實及證據取捨與原審判決之記載相同，均引用之。

二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。

刑法第339條第1項原規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金」，嗣於民國103年6月18日修正公布為：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，比較被告行為前後法律變更之結果，修正後之法定刑度將罰金數額提高，應認以行為時法律較有利於被告。

核被告所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪，及修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪。

被告就各次犯行，分別與其餘同案被告有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

又被告前於97年間因賭博案，經臺灣板橋地方法院（現為臺灣新北地方法院）分別於97年4月11日、97年8月15日以97年度簡字第2608號、97年度簡字第7023號判處有期徒刑3 月、4月確定，並於97年7月4日、97年11月7日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於有期徒刑執行完畢後5 年內再故意犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

三、原審對被告論罪科刑，並非無見，量刑亦屬妥適，惟原審認定被告不符合刑法第74條第1項所定得宣告緩刑之要件，容有未合（理由詳後述）。

上訴人之上訴意旨雖請求依刑法第57條、第59條從輕量刑，惟按量刑之輕重，係事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，則不得遽指為違法；

又關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指為違法（最高法院72年臺上字第6696號、95年台上字第7033號判例意旨參照）。

經核原審量刑尚無過重而明顯違背正義之情形，應屬允當。

上訴意旨請求予以從輕量刑，其上訴為無理由，然原審判決既有上開可議之處，自應予以撤銷改判。

爰以行為人之責任為基礎，審酌被告不思從事正當工作賺取金錢，竟貪圖不法利益，與詐騙集團成員共同詐騙告訴人之款項，所為顯有不該，惟念其犯後坦承犯行，悔意殷甚，並與大多數被害人達成和解，暨斟酌其犯罪之動機、手段、目的、智識程度、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文第2項所示之刑，並定應執行之刑暨就宣告刑及執行刑併諭知易科罰金之折算標準。

四、再按刑法第74條第1項第2款所稱「5年以內」未曾受有期徒刑以上刑之宣告，應以後案宣示判決之時，而非以後案犯罪之時，為其認定之基準；

即後案「宣示判決時」既已逾前案有期徒刑執行完畢或赦免後5 年以上，雖後案為累犯，但累犯成立之要件與宣告緩刑之前提要件（即刑法第74條第1項第1款、第2款所示之情形）本不相同，且法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定。

故成立累犯者，若符合緩刑之前提要件，經審酌後，認其所宣告之刑以暫不執行為適當者，仍非不得宣告緩刑（最高法院92年第18次刑事庭會議決議參照）。

本件被告犯行雖係累犯，然本案宣示判決時距前案有期徒刑執行完畢即97年11月7日已逾5年以上，故仍得宣告緩刑。

本院審酌被告一時短於思慮，偶罹刑典，且其表示目前已在從事正當工作，認其經此次偵審之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，暨參酌被告已與多數被害人達成和解等情，認對其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑3 年，以啟自新。

又為使被告能深切記取教訓，勿再觸法，爰依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供60小時之義務勞務，併依同法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間交付保護管束。

若被告不履行前述負擔或未能依執行檢察官指揮履行義務勞務，且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得聲請撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

五、末按沒收為從刑之一種，犯人供犯罪所用或供犯罪預備之物，雖屬共同正犯中之一人所有，但本於共同犯罪行為，應由共犯各負全部責任之理論，仍應就全體共同正犯科刑主文中諭知沒收。

又刑法關於沒收之規定，除違禁物必須沒收外，其餘均採取得科主義，是法院對於供犯罪所用或所得之物，沒收與否，本可自由裁量。

經查：扣案如附表所示之物，均為同案被告謝旭圳、劉蕙菁或各該酒店幹部所有供經營酒店所用之物，且均與同案被告謝旭圳、劉蕙整體經營酒店詐欺之行為有關，無從區分僅與特定各別犯行有關，是應依共同正犯共同責任原則，於被告之各該罪刑及執行刑項下宣告沒收。

至於本案所扣得之現金及查扣帳戶內之款項，屬同案被告謝旭圳經營酒店詐欺各被害人收益之金錢，是該等項款均屬於被害人遭詐騙金額，應由執行檢察官以適當方式分配、發還予被害人，爰不逕予宣告沒收。

另本案所扣得其他物品，經核與本件犯罪並無直接關連，難謂係被告所有供犯罪所用或所得、所生、預備之物，爰均不宣告沒收，均併此說明如上。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段，第364條、第373條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、修正前刑法第339條第1項、第3項、刑法第47條第1項、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第74條第1項第2款、第2項第5款、第93條第1項第2款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官蔡沛珊到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 30 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 曾育祺
法 官 邱士賓
上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官 殷玉芬
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
修正前刑法第339條第1項、第3項
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。