臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴,394,20151217,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第394號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 陳欣傑
選任辯護人 高國峯律師
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第2211號），本院判決如下：

主 文

陳欣傑持有第二級毒品，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣貳仟元折算壹日。

扣案含有第二級毒品亞甲基雙氧焦二異丁基酮成分之雀巢香滑咖啡包玖包（驗餘淨重壹參玖點參捌公克，含無法完全析離之外包裝袋玖個）沒收銷燬之。

事 實

一、陳欣傑知悉亞甲基雙氧焦二異丁基酮（MDPV，下稱MDPV）為毒品危害防制條第2條第2項第2款所管制之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟為供己施用，於民國104 年1 月5日晚間10時許，在臺北市中山區某酒店內，以新臺幣（下同）2 萬4,000 元之價格，向姓名年籍不詳之成年男子購入摻有MDPV及第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮、硝甲西泮成分之咖啡包80包，於當日先取得10包而持有之，並約定於翌日交付剩餘之咖啡包70包。

嗣於翌日下午2 時許，前往臺北市○○區○○○路000 號8 樓之樓梯間，取得前開剩餘之咖啡包，旋於同日下午4 時3 分，經警臨檢查獲，並扣得含有MDPV成分之雀巢香滑咖啡包9 包，而悉上情。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力

一、供述證據部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1 至第159之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5第1 、2 項亦定有明文。

本件被告、辯護人及檢察官於本院準備程序中，對卷內供述證據，均表示對證據能力沒意見（見本院卷第24頁反面- 第25頁），本院審理時提示上開審判外陳述之內容並告以要旨，經公訴人、辯護人及被告到庭表示意見，並未於言詞辯論終結前對該等記載審判外陳述筆錄之證據資格有何異議（見本院卷第46-47 頁），依據首開規定，應視為被告已有將上開審判外陳述作為證據之同意，本院審酌上開被告以外之人審判外陳述作成時之情況，並無不能自由陳述之情形，亦未見有何違法取證或其他瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，自均有證據能力。

二、非供述證據部分：至本院以下所引用非供述證據部分，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，即具證據能力。

貳、得心證之理由

一、訊據被告陳欣傑，就事實欄所示之持有第二級毒品之犯罪事實坦承不諱（見本院卷第24頁、第51頁），而扣案之雀巢香滑咖啡包9 包，經具有專門鑑定毒品能力之機關鑑定結果，確驗出第二級毒品MDPV之成分，此有內政部警政署刑事警察局104 年2 月9 日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可參。

此外，復有臺北市政府警察局保安警察大隊自願搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各1 份及毒品案件蒐證照片14張附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署104 年度偵字第2211號，下稱偵卷，第17頁、第18頁、第27頁、第21 -26頁），並有上開扣案物可資佐證，足認被告前開具任意性之自白核與事實相符。

二、綜上所述，本件事證明確，被告如事實欄所示之持有第二級毒品之犯行，已堪認定。

參、論罪科刑

一、論罪部分：

㈠、按MDPV係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。

㈡、公訴意旨雖認被告如事實欄所為，係違反毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級未遂罪嫌，並以被告於警詢及偵查中之供述、被告扣案手機通訊軟體WE CHAT 對話翻拍照片2 張、扣案之雀巢香滑咖啡包9包、濃醇咖啡包55包，及前揭內政部警政署刑事警察局鑑定書等，作為被告有販賣意圖之依據。

惟查：１、按毒品危害防制條例之販賣毒品罪、意圖販賣而持有毒品罪及持有毒品罪，皆以持有毒品為其基本事實。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

（最高法院101 年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

若行為人於持有毒品之始終，均無販賣營利之意圖，則僅論以單純持有毒品犯行，故於行為人持有毒品並未賣出即遭查獲之情形，其持有之毒品，是否基於販賣營利之意思而販入，攸關應否成立販賣毒品、意圖販賣而持有毒品、甚或單純持有毒品罪責之判斷，事實審法院對於此項主觀意圖之有無，自應以積極之證據證明，並於事實欄內詳為記載，然後於理由內說明其憑以認定之證據，始為適法。

基此，持有毒品之原因非僅一端，或基於販賣營利之目的販入毒品而持有、或基於非營利之目的而取得毒品並持有，如無確切證據，自不得僅憑持有毒品之數量多寡，施用毒品前科有無，或有查獲相關工具等情狀，即推定為行為人係基於營利目的而販入毒品之主要論據（最高法院99年度台上字第428 號判決意旨參照）。

２、從而，若查無積極證據，自不得僅以被告持有毒品，遽認被告係意圖販賣而持有該毒品。

又所謂意圖，乃犯罪構成之主觀的違法要素，亦屬犯罪成立之要件，而行為人是否具有販賣之意圖，必須有相當之客觀事實，足以表明其主觀上之意念之遂行性及確實性，始足當之。

且販賣毒品之營利意圖，應從客觀上之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。

３、查被告雖聲請傳喚前開WE CHAT 對話翻拍照片中與其通訊者到庭作證，證人陳凰達亦到庭證稱上開翻拍照片確為其與被告之通訊內容，當時係其拜託被告幫忙購買一般之咖啡，及其前往被告工作之酒店消費，以10節3,800 元計算費用云云（見本院卷第42-44 頁）；

惟證人亦證稱：被告平日稱呼伊「阿達」，伊並不認識被告之女友或前女友云云，核與被告供稱WE CHAT 之通訊對象「阿達達」為其前女友之學弟一節不符；

且前揭翻拍照片中與被告通訊者之顯示圖片模糊，僅依稀可見係一染金髮之人，尚難僅憑該圖片辨識到庭之證人，是否即為該顯示圖片之人；

質之證人僅稱其於通訊當時有染髮，現在則是黑髮，但因其更換手機後已無留存該顯圖之照片，亦未留有當時染金髮之照片云云（見本院卷第42頁、第45-46 頁）。

是就到庭作證之證人，及與被告以WE CHAT通訊者之同一性既無從加以確認，自難以證人前開證述為被告有利或不利之認定。

４、惟依前開WE CHAT 對話翻拍照片所示，僅見被告與通訊者間有「有在賣（咖啡圖示）？」、「10（不明圖示）怎麼說」、「看你最低可以多少」、「3800」等通訊內容，則上開對話之可能原因不一而足，所論及之買賣標的亦無從憑藉上開對話加以確定，尚難僅以該等對話內容形成被告有向外求售毒品，或供買方看貨或與之議價等意圖營利之確信。

復依檢察官所提出之證據，並無其他足以表徵被告主觀意念之積極證據，或可顯示被告有曾尋找買主之計畫，或究於何時起意售賣毒品、以何種價格、方法、地點、及計畫售賣何人，據以嚴格證明被告購入毒品即係意圖販賣牟利，實難僅憑被告單純持有扣案之前開咖啡包毒品64包之事實，遽以推斷認定被告有意圖販賣之意思。

況且，持有違禁物之原因多端，可能為單純持有或基於其他不能證明之目的而持有，甚至係因自己製造而持有、為他人運輸而持有、為販賣而持有或為轉讓而持有，原因不一而足，苟無確切事證，本難僅因單純持有毒品而率行臆測行為人係有販賣獲利之主觀犯意。

而毒品既為政府嚴加查緝之物，購毒之人各次購買之毒品數量，或因雙方資力、交情好壞、可提供數量、市場行情及查緝嚴格與否之不同而生差異，本無任何規律、限制，故購入毒品之數量與是否意圖販賣毒品，尚無絕對關連。

又被告於本院審理中供稱其自103 年開始有施用咖啡包毒品之習慣，頻率約一個禮拜1 、2 次，1 包藥效可以持續4 、5 個小時，若伊要持續施用24小時則需施用4 到5 包等語（見本院卷第47頁反面- 第48頁），則扣案之毒品咖啡包，以一次施用4 到5包，亦僅足被告施用10至20次，是就扣案毒品咖啡包之數量與被告施用之常習以觀，自不能排除被告確有將扣案之咖啡包毒品供己施用之可能，尚難憑此遽認被告有販賣營利之意圖。

５、綜上，公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項之販賣第二級、第三級毒品未遂罪，尚有未合，惟因二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。

二、科刑部分：

㈠、爰以行為人之責任為基礎，依刑法第57條規定，審酌被告審酌被告持有毒品之犯罪動機、目的、手段、持有毒品之數量，且毒品之流通及持有，危害國人身心健康及社會秩序，已為國法所厲禁，被告明知此情，仍非法購入本案毒品而持有，嚴重欠缺守法觀念，對社會秩序亦造成一定程度之危害；

兼衡其自承高中畢業、家庭狀況小康（見偵卷第7 頁），及犯後坦承犯行等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

㈡、沒收部分：１、扣案之含有MDPV成分之雀巢香滑咖啡包9 包（驗前總毛重148.12公克，驗前總淨重140.56公克、取樣1.18公克、驗餘總淨重139.38公克），係查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項規定，宣告沒收銷燬之，另因鑑驗耗損之第二級毒品MDPV部分（1.18公克），因已滅失，爰不併為宣告沒收銷燬。

至於咖啡包之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應與所盛裝之第二級毒品併沒收銷燬之。

２、本案另查扣雀巢濃醇咖啡包55包，經送具有專門鑑定毒品能力之機關鑑定結果，檢出含有第三級毒品亞甲基雙氧甲基卡西酮及硝甲西泮之成分等情，有上開內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可佐，依毒品危害防制條例第18條第1項後段規定，查獲之第三級毒品如係無正當理由擅自持有者，應由行政機關沒入銷燬之。

是扣案之含第三級毒品成分之雀巢濃醇咖啡包55包部分，不應由本院宣告沒收銷燬，至於該咖啡包之外包裝，以目前採行之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，故應與所盛裝之第三級毒品併由行政機關沒入銷毀之；

至於未扣案之咖啡包16包，因無證據證明係屬違禁物且尚未滅失，自無從宣告沒收銷燬之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官黃弘宇到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
刑事第十五庭 審判長法 官 吳冠霆
法 官 林怡伸
法 官 郭 嘉
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 莊琬婷
中 華 民 國 104 年 12 月 17 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第11條
持有第一級毒品者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 5 萬元以下罰金。
持有第二級毒品者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 3 萬元以下罰金。
持有第一級毒品純質淨重十公克以上者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
持有第三級毒品純質淨重二十公克以上者，處 3 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 30 萬元以下罰金。
持有第四級毒品純質淨重二十公克以上者，處 1 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金。
持有專供製造或施用第一級、第二級毒品之器具者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或新臺幣 1 萬元以下罰金。