臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴,418,20151207,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴字第418號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 洪呈豪
指定辯護人 本院公設辯護人曾德榮
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第8015號），本院判決如下：

主 文

洪呈豪販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑貳年。

緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定時起肆年內向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供貳佰小時之義務勞務，及於判決確定時起貳年內接受法治教育課程叁拾小時。

扣案之第三級毒品愷他命拾伍包（驗餘重貳拾伍點零伍陸捌公克，純質淨重貳拾貳點叁貳玖玖公克，含無法與毒品完全析離之包裝袋拾伍個），均沒收之。

事 實

一、洪呈豪明知愷他命係毒品危害防制條例所列管之第三級毒品，不得販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於民國104年3月29日凌晨2時許，在臺北市○○區○○○路○段00號艾美酒店內，向真實姓名年籍不詳、綽號「花花」之成年男子，以新臺幣（下同）4,500元之價格販入第三級毒品愷他命15包後持有之，欲伺機以每公克400元之價格販賣與不特定買家以牟利，惟尚未賣出之際，即於同日凌晨2時47分許，在臺北市○○區○○街00號前，為警查獲而未遂，並扣得第三級毒品愷他命15包（驗前淨重25.1180公克，驗餘重25.0568公克，純質淨重22.3299公克）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

壹、證據能力本院認定事實所引用之下列各項供述及非供述證據，經檢察官、被告洪呈豪及辯護人於本院審理時對各項證據資料等證據，就證據能力均未表示爭執，且迄言詞辯論終結前並未聲明異議，本院審酌下列各項證據方法之作成情況，並無違法不當之情形，且與本案具有關連性，應認以之作為證據應屬適當，而均有證據能力。

貳、實體部分

一、事實認定之憑據及理由：訊據被告洪呈豪就上開犯罪事實坦承不諱（見偵查卷第43頁、本院卷第11、12、32頁），並有臺北市政府警察局中山分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告書、蒐證照片19張（見偵查卷第17頁至第25頁）、臺北市政府警察局中山分局104年6月10日北市警中分刑字第00000000000號函及檢附之職務報告在卷可佐（見偵查卷第69頁至第77頁），而扣案之白色結晶15袋，經送檢驗結果：驗前淨重25.1180公克，取樣0.0612公克，餘重25.0568公克，鑑驗Ketamine成分，純度為88.9%，純質淨重22.3299公克，亦有衛生福利部食品藥物管理署104年5月5日FDA研字第0000000000號檢驗報告書及交通部民用航空局航空醫務中心航藥鑑字第0000000Q號毒品鑑定書在卷可佐（見偵查卷第63頁、第79頁）。

堪認被告自白確與事實相符，上開販賣第三級毒品未遂之犯行，堪以認定。

二、論罪科刑：㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，不得非法持有純質淨重20公克以上、販賣及運輸。

復按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。

刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為（1）意圖營利而販入、（2）意圖營利而販入並賣出、（3）基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。

從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述（1）、（2）販賣罪之著手，至於（3）之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。

而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。

行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。

此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨參照）。

查被告於偵訊及本院審理中自承以4,500元之價格販售愷他命15小包，欲以1公克400元售出等語明確，足徵被告於販入第三級毒品愷他命時即具營利意圖甚明，其於未及賣出之際，即為警查獲而未能得逞，揆諸上開說明，已著手為販賣行為，應認屬販賣第三級毒品之未遂犯。

㈡核被告洪呈豪所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

被告意圖販賣而持有上開第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢減輕其刑：⑴被告洪呈豪基於營利意圖而販入愷他命，已著手販賣毒品行為之實行，惟未及賣出即遭查獲，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之。

⑵毒品危害防制條例第17條第2項規定，犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中自白者，減輕其刑，旨在獎勵犯罪行為人之悛悔，同時使偵、審機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；

從而祇須在偵查及審判階段各有一次以上之自白，不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細，並其自白後有無翻異，即應依法減輕其刑（最高法院100年度台上字第698號判決意旨參照）。

被告就前開販入第三級毒品愷他命，並欲販售牟利之事實，於偵查及本院審理中均自白屬實（見偵查卷第43頁背面，本院卷第11、12、32頁），是應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法遞減其刑。

㈣量刑：爰審酌被告洪呈豪販入第三級毒品，未販出之際即被查獲，倘其販賣行為成立將易助長施用毒品惡習，並足以使購買施用者導致精神障礙與性格異常，甚至造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，所生危害非輕，其行為實值非難；

惟念及被告年紀尚輕，不思以正當方式賺取所需財物，無前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，並始終坦認犯行，兼衡其犯罪動機僅因貪玩、欠缺深思熟慮、高中肄業之智識程度、生活狀況等一切情狀，量處如主文所示之刑。

㈤緩刑：末查，被告洪呈豪前未曾故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽，審酌其年紀尚輕，社會經驗不足，一時失慮，致罹刑典，固非可取，惟審酌其犯後坦認犯行，深表悔意，為使其能有效回歸社會，開創正向人生，暨其個人之生活狀況與家庭環境，本院斟酌前揭各情狀，認被告經此偵審程序及罪刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，故所受刑之宣告以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，爰宣告緩刑5年，以勵自新。

然為避免被告因獲得緩刑之宣告而心存僥倖，並期待被告於緩刑期間內，能深知戒惕，且能從中記取教訓，以建立正確法治觀念，認有課予一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款規定，命其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，復審酌被告因缺乏法紀觀念，所為造成社會潛藏危害，有命其接受法治教育以預防再犯之必要，併依刑法第74條第2項第8款之規定，諭知被告應於緩刑期間接受法治教育課程30小時，復依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知緩刑期間付保護管束，以收矯正及社會防衛之效。

倘被告未遵循本院所諭知如主文所示緩刑期間之負擔，情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑事訴訟法第476條及刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷上開緩刑之宣告，併予敘明。

㈥從刑部分：⑴按毒品危害防制條例第18條第1項規定查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；

查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。

而此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三、四級毒品而言；

倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。

再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院98年度台上字第2889號、96年度台上字第728號判決要旨參照）。

⑵本件扣案之白色結晶15包（驗前淨重25.1180公克，取樣0.0612公克，餘重25.0568公克，純度為88.9%，純質淨重22.3299公克），為被告犯販賣第三級毒品未遂犯罪行為所持毒品，依上說明，該等毒品即屬不受法律保護之違禁物，除鑑定用罄不存在部分外，與其上含有第三級毒品愷他命成分無法析離之外包裝15個，均應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第3項、第17條第2項，刑法第11條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官龔書安到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 7 日
刑事第八庭 法 官 林秋宜
法 官 莊書雯
法 官 余欣璇
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 黃貞禎
中 華 民 國 104 年 12 月 8 日

附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。