臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,104,訴緝,23,20151231,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 104年度訴緝字第23號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 范正倫
上列被告因妨害兵役案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（102 年度偵字第8672號），經本院認不宜以簡易判決處刑（102 年度簡字第1510號），改依通常程序審理，本院判決如下：

主 文

范正倫無罪。

理 由

一、公訴意旨略以：被告范正倫係民國00年0 月00日出生，意圖避免徵兵處理，於97年8 月1 日出境，並未按時返國，經臺北市文山區公所以101 年7 月26日北市○○○○00000000000 號函掛號通知，應於文到二個月內提供就學證明文件，若逾期未繳，將於101 年11月15日辦理後續徵兵檢查通知，並分別以臺北市文山區公所北市○○○○00000000000 號役男101 年1 月25日徵兵檢查通知，應於101 年1 月25日至臺北市○○區○○路○段000 號臺北市立萬芳醫院接受檢查，及以臺北市文山區公所北市○○○○00000000000 號役男101年12月21日徵兵檢查通知，應於101 年12月21日至臺北市○○區○○路○段000 號臺北市立萬芳醫院接受檢查，惟屆期均未返國，未如期到檢，致無法接受徵兵處理。

因認被告涉犯妨害兵役治罪條例第3條第3款之意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到之罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。

又按認定犯罪事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。

三、公訴人認被告涉嫌違反妨害兵役治罪條例第3條第3款之意圖避免徵兵處理，徵兵檢查無故不到之罪嫌，無非以臺北市政府102 年4 月11日府兵檢字第00000000000 號移送書、臺北市文山區公所101 年7 月26日北市○○○○00000000 000號函及後附掛號信封、臺北市文山區公所北市○○○○00000000000 號役男101 年1 月25日徵兵檢查通知、臺北市文山區公所送達證書、送達通知書、送達通知黏貼門首照片、臺北市文山區公所兵役課螢幕視窗資料傾印資料、臺北市文山區公所北市○○○○00000000000 號役男101 年12月21日徵兵檢查通知、臺北市文山區公所送達證書、送達通知書、送達通知黏貼門道照片、臺北市政府兵役局102 年4 月8 日入出境資料及中外旅客入出境紀錄查詢作業等件為其論據。

四、訊據被告固然坦承於前揭時間確有未如期到檢，致無法接受徵兵處理之事實，惟堅詞否認有何違反妨害兵役治罪條例第3條第3款罪嫌，辯稱：因為當時在大陸上學，今年7 月自北京化工大學畢業，回台就是為了服兵役等語。

經查：㈠我國男子之「役齡」，觀諸兵役法第3條第1項及內政部依兵役法施行法第48條第4項授權訂定之役男出境處理辦法第2條規定，其始期為「年滿18歲之翌年1 月1 日」，是男子縱使年滿18歲，於滿18歲該年之12月31日以前尚非「役齡男子」。

再由兵役法施行法第48條第1項「役齡男子尚未履行兵役義務者之出境應經核准；

其申請出境之限制如下：…」及第6項「役齡男子申請出境後，屆期無故未歸或逾期返國，致未能接受徵兵處理者，依妨害兵役治罪條例之有關規定處罰」等明文規定可知，男子於年滿18歲之該年12月31日以前出境無須經過申請核准之程序，其出境原因及期間均不受限制。

而被告81年9 月17日生，其於97年8 月1 日出境後，至104 年7 月1 日止，均無再行出入境之紀錄等情，有移民署之被告入出境資料查詢單1 紙在卷可參（見本院102 年度訴字第412 號卷第26頁）。

揆諸上開規定及說明，被告於97年8 月1 日出境時，並非須申請核准出境之役齡男子，已難以其於97年8 月1 日出境後，長期未返國，即遽認其係意圖避免徵兵處理。

㈡按妨害兵役治罪條例第3條第3款規定以役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查無故不到者為構成要件，被告雖有徵兵檢查不到之事實，然是否「無故」，即是否無「正當理由」則為本案之關鍵之點。

所謂正當理由，不以法律明文規定者為限，即習慣上或道義上所許可，而無背於公序良俗者，亦屬之。

依我國兵役制度，公立或已立案之私立高級中學及其同等以上學校在校之學生得予緩徵，暫不須接受徵集或徵兵處理（兵役法第35條、徵兵規則第11條第2項參照），由此可見，立法者原即認定在校之學生不宜於就學期間接受徵集或徵兵處理，準此，「在校就學」自非不能構成徵兵檢查不到之正當理由。

而對在境外地區學校就讀之役齡男子，令其於學期中臨時接獲通知時，當下中斷正在修習之課程學業，緊急請假並安排適當之交通方式返國接受徵兵處理，亦屬不合情理之苛求，難認具有期待可能性（最高法院98年度台上字第7937號判決意旨參照）。

又按「⑴依（100 年6 月29日修正前）兵役法施行法第48條第2項規定：「役齡前出境，於徵兵及齡之年十二月三十一日前在國外就學之役齡男子，符合下列各款者，得檢附經驗證之在學證明，申請再出境，其在國內停留期間，每次不得逾二個月：㈠在國外就讀當地國教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者。

㈡就學最高年齡，大學至24歲，研究所碩士班至27歲，博士班至30歲。

但大學學制超過4 年者，每增加1 年，得延長就學最高年齡1 年，其畢業後接續就讀碩士班、博士班者，均得順延就學最高年齡，其博士班就讀最高年齡以33歲為限。

以上均計算至當年12月31日止。」

第3項規定：『經核准赴大陸地區投資之臺商及其員工之子，於役齡前赴大陸地區，並於徵兵及齡之年12月31日起前3 年，均與父母在大陸地區共同居住，並就讀當地教育主管機關立案之正式學歷學校，而修習學士、碩士或博士學位者，於屆役齡後之入出境，除應另檢附父或母任職證明及其與父母於大陸地區居住之證明外，準用前項之規定。』

⑵役齡前出境至大陸地區就學役男，符合前揭規定者，於19歲徵兵及齡起列事故名冊列管，俟其返國後依規定補行徵兵處理；

若否，於兵籍調查時查明役男有無報考大學意願，無意願者，接續排定體檢，有意願者，於翌年11月15日未在國內就學即行通知體檢，並依相關規定辦理後續徵處」等情，業經內政部役政署內政部役政署於95年02月09日曾以役署徵字第0000000000號函示在案，亦為本院於職務上所知之事實。

是故，儘管於有關緩徵之規定不適用於役齡前出境至大陸地區或國外就學之役齡男子，惟依前揭內政部役政署函文所示，斯時已基於前述缺乏期待可能性以及避免虛耗行政成本、過度使用刑罰等考量，例外允許此類役男於完成學業後或因其他事由自行返國時，再接受徵集或徵兵處理，此點考量自不因教育部於100 年1 月6 日修正發布大陸地區學歷採認辦法，將大陸地區所設立高等學校或教育機構區分為採認其學歷與不採認其學歷兩種而有不同。

查本件被告係於役齡前即於97年8 月1 日開始出境前往大陸地區，先就讀大陸地區之中學，並於100年9 月1 日進入北京化工大學信息科學與技術學院自動化專業就讀，且於104 年7 月1 日畢業等情，業據被告於本院準備程序中具狀陳明，有前揭移民署入出境資料查詢、北京化工大學港澳台辦公室之在校證明、被告之北京化工大學畢業證書影本及學士學位證書影本等件在卷可稽（見本院102 年度訴字第412 號卷第17頁、104 年度訴緝字第23號卷第22、82至83頁）。

然本件徵兵檢查通知書送達時間及該2 次徵兵檢查舉行之時間分別為101 年12月12日、同年月21日、102年1 月15日、同年月25日，斯時被告確在大陸地區就學，且正值學期中課程進行期間，無法逕行返國接受徵兵檢查，如其返臺接受徵兵檢查，不但勢必導致學業中斷，更有可能因其係役齡男子之身分，而無法順利出境完成學業。

揆諸前揭說明，客觀上應可認被告此次徵兵檢查未到係有正當理由，不能遽論以被告係役齡男子意圖避免徵兵處理，而徵兵檢查「無故」不到。

㈢復按妨害兵役治罪條例第3條各款罪名之成立，概以「意圖避免徵兵處理」為前提，所謂意圖，乃指行為人出於特定之犯罪目的，而努力謀求不法構成要件之實現，或希求不法構成要件所預定結果之發生，以達其犯罪目的之主觀心態而言。

本件被告雖未於指定時間返國接受徵兵檢查，然被告於104 年7 月1 日學校課業修習畢業後，即於104 年7 月1 日返國，並完成徵兵處理，而於104 年12月18日入營服役一節，此有臺北市104 年第A2209 梯次陸軍常備兵徵集令在卷可佐（見本院104 年度訴緝字第23號卷第84頁），足見被告並無「努力謀求避免徵兵處理之實現」或「希求避免徵兵處理所預定結果之發生」，且積極面對處理徵兵事宜。

倘其本有避免徵兵處理之意圖，既已出境，何以不滯留國外繼續逃避，反於學業完成即選擇返國，面對服役與恐被判處罪刑之雙重不利益？由此觀之，被告當時未返國接受徵兵檢查，其主觀想法當僅止於完成可預期即將完成之學業，並非滯留不歸、避免徵兵之意圖，若僅以其客觀上徵兵檢查不到之情，逕予斷定被告有避免徵兵處理之意圖，其推論容有不足。

又大陸地區之學歷是否為我國政府所承認，乃國家政策問題，審酌被告自97年間即赴大陸地區長住並就學，已如前述，其長期在大陸地區就讀，雖已屆役齡男子身分，礙於當時之國家政策，不符合當時辦理緩徵之事由，而不得以前往大陸地區就讀為由辦理緩徵，恐於返臺後，無法出境繼續完成學業，乃暫未回臺，尚難憑此遽認被告有藉此避免徵兵處理之意圖，而以妨害兵役治罪條例第3條第3款之罪相繩。

五、綜上，雖可認被告客觀上雖有徵兵檢查不到之行為，但尚非無故不到，主觀上難認有避免徵兵處理之意圖，被告前揭辯解核屬有據，檢察官所舉證據，尚未達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度。

此外，復查無其他積極之證據，足資認定被告確有意圖避免徵兵處理之主觀犯意，自屬不能證明被告犯罪，依首開說明，應為被告無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第301條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官葉芳秀到庭執行職務。

中 華 民 國 104 年 12 月 31 日
刑事第七庭 審判長法 官 雷淑雯
法 官 王筑萱
法 官 章曉文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 藍儒鈞
中 華 民 國 104 年 12 月 31 日