臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,105,智易,43,20170523,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度智易字第43號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 楊文輝
楊顯智
潘紀豪
賴騏鴻（原名賴聖凱）
洪偉儒
楊修武
許百濬
共 同
選任辯護人 李永裕律師
黃文欣律師
王怡茹律師
上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（104 年度偵字第7967號），本院判決如下：

主 文

壹、主刑部分楊文輝共同販賣猥褻之影音光碟，累犯，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

楊顯智共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

潘紀豪共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

賴騏鴻共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

洪偉儒共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

楊修武共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

許百濬共同販賣猥褻之影音光碟，處有期徒刑貳月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

貳、沒收部分扣案如附表所示之物均沒收。

未扣案之犯罪所得新臺幣肆佰肆拾伍萬肆仟陸佰柒拾玖元，沒收之，於全部或一部不能沒收時，楊文輝應追徵其價額。

事 實

一、楊文輝、楊顯智、潘紀豪、賴騏鴻（原名賴聖凱）、洪偉儒、楊修武、許百濬（下稱被告7 人）均明知扣案如附件「無碼片」名冊中包含編號7 、16、17、25、32、71、73、74、82、130 、131 、141 、146 、156 、174 、182 、196 、202等所示之無碼猥褻色情影片(下稱扣案無碼片)及扣案如附件「有碼片」名冊（共5冊）中編號1至23680號所示之有碼色情影片(下稱扣案有碼片)，含有強調男女性器官特寫、性器官接合、多人共同性交、異物插入性器官等畫面，並演示性暴力、性虐待之情節，客觀上足以刺激或滿足一般人之性慾，且拍攝手法具有使觀者產生不堪呈現於眾之羞恥心及無法忍受並排拒之厭惡感，致傷害兩性善良風俗及道德情操之猥褻內容，不得散布或供人觀覽，竟共同基於販賣猥褻影音光碟之犯意聯絡，楊文輝自民國100年12月間起，在承租之臺北市○○區○○○路0段0號地下1樓及同址2樓處所，經營市招「數位夢天堂」光碟店內，未為任何適當之阻絕措施，公然陳列前開扣案無碼片猥褻色情影片目錄，復陸續僱用具有犯意聯絡之楊顯智(102年1月開始受僱)、潘紀豪(103年5月開始受僱)、洪偉儒(103年6月開始受僱)、楊修武(103年3月開始受僱)、許百濬(103年7月開始受僱)、賴聖凱等人在上址店內擔任店員，負責販賣扣案無碼猥褻色情影片，並自102年5月8日起，向姓名年籍均不詳、綽號「小陳」、「小王」之男子，販入前開有碼影片，在網際網路架設「AVBUY線上購物」網站（網址：www.avbuy.com.tw），在網站內展示無阻絕措施之扣案有碼片、無碼片之猥褻色情影片光碟封面及擷圖，吸引不特定上網瀏覽之人訂購；

以每片新臺幣（下同）20至50元不等之價格，將前開影片光碟販賣予不特定人，並處理於AVBUY網站下單選購有碼或無碼影片光碟之訂單，及接待交易完成前往上址店內取貨之顧客。

嗣為警於103年8月22日下午5時50分許，持本院核發之搜索票，在上址店內實施搜索，查扣扣案有碼片名冊（共5冊）等影片光碟共9萬8,067片、扣案無碼片名冊等影片光碟共1,330片，兩者合計共達9萬9,397片，始悉上情。

二、案經內政部警政署保安警察第二總隊報告臺灣臺北地方法院檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官偵查起訴。

理 由

壹、程序事項

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；

刑事訴訟法第159條之5 定有明文。

查本判決下列認定事實所引用之被告以外之人於審判外之陳述所為之供述證據資料（包含人證與文書證據等證據），公訴人、被告7 人及其辯護人對本院提示之卷證，均表示對於證據能力沒有意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據，應屬適當。

二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4 反面規定，應具證據能力。

貳、實體事項上揭犯罪事實，業據被告7人於警詢、偵訊及本院審理時均坦承不諱（見臺北地檢署103 年度他字第7127號卷㈠，下稱他卷㈠，第55頁、第70頁、第77頁、第85頁、第92頁、第101 頁、第109 頁、第134 頁至第139 頁；

臺北地檢署104 年度偵字第7967號卷㈠，下稱偵卷㈠，第29頁；

本院卷㈠第152 頁反面；

本院卷㈡第136 頁反面），並有本院103 年度聲搜字第1007號搜索票、內政部警政署保安警察第二總隊刑事警察大隊偵查第一隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表暨收據、扣押物品清單、現場蒐證照片、等件附卷可稽（見他卷㈠第9 頁至第11頁、第15頁至第26頁；

臺北地檢署103 年度他字第7127號卷㈡，下稱他卷㈡，第8 頁至第17頁、第128 頁至第184 頁），復有電腦主機及螢幕2 台、無碼影片光碟3箱、有碼影片光碟142 箱、目錄1 批（共6 箱）、帳冊1 批（共1 箱）、4 萬5,321 元扣案之貨單17張、目錄7 張、劇照12張、包裝袋1 批、包裝紙袋1 批等物扣案可佐，足見被告7 人上開自白與事實相符，堪以採信。

是本件事證明確，被告7 人之犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑

一、按所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。

又按刑法第231條第1項規定所謂散布、播送、販賣、公然陳列猥褻之資訊或物品，或以他法供人觀覽、聽聞之行為，係指對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品為傳布，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為；

同條第2項規定所謂意圖散布、播送、販賣而製造、持有猥褻資訊、物品之行為，亦僅指意圖傳布含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之猥褻資訊或物品而製造、持有之行為，或對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之猥褻資訊或物品，意圖不採取適當安全隔絕措施之傳布，使一般人得以見聞而製造或持有該等猥褻資訊、物品之情形，司法院大法官會議釋字第407 號解釋、第617 號解釋參可資參照。

經查，本件如附表所示之扣案無碼、有碼光碟片，其內容包括男女裸露性交，並有以繩索綑綁裸體之女子，或有多位男子以暴力方式壓制裸體女子四肢之性暴力、性虐待畫面，其內容均毫無藝術性、醫學性及教育性價值，且為客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之畫面，已足以侵害性的道德感情，復未為任何適當之阻絕措施，而有礙於社會風化，即屬上開司法院釋字第617號解釋屬具有「硬蕊」猥褻之資訊及物品無疑。

是核被告7人所為，均係犯刑法第235條第1項之販賣猥褻物品罪。

被告等意圖販賣而持有、公然陳列猥褻影音光碟片之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告7人間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

被告7人共同以單一之販賣犯意，於密接之時間、相同之地點，以相同之方式販賣猥褻光碟，而侵害同一社會善良風氣法益，均應論以接續犯之實質上一罪。

二、又被告楊文輝前因妨害風化案件，經本院以99年度簡字第2294號判處有期徒刑5月確定，復因妨害風化案件，經臺灣板橋地方法院（現更名為臺灣新北地方法院，下同）以100年度易字第1096號判處有期徒刑6月確定，兩案經臺灣新北地方法院以100年度聲字第4126號定應執行有期徒刑10月確定，於100年10月25日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告楊文輝前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之刑之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

爰審酌被告7人為牟私利，販售扣案無碼、有碼之影音光碟，所為危害社會善良風俗，應予非難，被告楊文輝並曾於案發前因犯刑法第235條第1項之散布猥褻物品罪，經法院判決有罪或執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，本次再犯同類型案件，足認其自我反省、克制之能力薄弱，惟念及被告等犯後均坦承犯行，態度尚非不佳，併參酌其等營利之犯罪動機、目的、以實體店面及網路經營之犯罪手段、各被告參與犯罪程度及角色分工，以及其等生活狀況、智識程度、對社會造成之危害即販賣期間、扣案物品數量等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

三、沒收部分㈠按本件被告7 人行為後，刑法關於沒收之規定於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

又因上開刑法修正將沒收列為專章，具獨立法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收新制施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則，查沒收新制施行後，著作權法關於沒收之規定，並未相應之修正，是本案附表一所示之非法重製光碟之沒收，仍應優先適用刑法沒收新制之規定。

又「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定」刑法第38條第2項定有明文，而依該項之立法理由說明，刑法有其他特別規定者（如刑法第266條第2項）仍應優先適用，查刑法第235條第3項「前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之」，就猥褻物品之沒收有特別規定，揆諸前揭法條及立法說明，就本件扣案之無碼影音光碟3 箱、有碼影音光碟142 箱二者共計9 萬9,397 片色情影音光碟，不問屬於犯人與否，均應優先適用刑法第235條第3項之規定沒收之。

㈡扣案之電腦主機及螢幕2 台、目錄1 批、帳冊1 批、貨單17張、目錄7 張、劇照12張、包裝袋1 批、包裝紙袋1 批、如附件「無碼片」名冊（共1 冊）所示光碟清單、如附件「有碼片」名冊（共5 冊）所示光碟清單等物，為被告楊文輝所有，供犯罪所用之物，應依刑法第38條第2項規定宣告沒收。

㈢又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

犯罪所得包括違法行為所得；

前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，新修正刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段亦分別定有明文。

是被告如因違法行為而有所得，即屬犯罪所得，縱未扣案，亦應依前開規定於全部或一部不能沒收時，追徵其價額，至犯罪所得之範圍與價額，得以估算認定之，準此，被告許百濬自承每日經手販售之色情影音光碟約500片以上1,000片以下（見他卷㈠第79頁），而被告楊文輝則稱上開色情影音光碟係以20至50元不等之價格販售（見他卷㈠第56頁），再以最有利於被告楊文輝之計算方式，即每月30萬元計（計算式 ：500片x 20元x 30日），並自被告楊文輝向姓名年籍均不詳、綽號「小陳」、「小王」之男子，販入前開扣案有碼影片之102年5月8日起至103年8月22日為警查獲止，共計15月餘加以計算，是該店所販售之色情影音光碟營收，本院認約為450萬元，而屬被告楊文輝之犯罪所得，上開金額扣除已扣案之4萬5,321元後所餘之445萬4,679元，應依法宣告沒收之，於全部或一部不能沒收時，被告楊文輝應追徵其價額。

肆、不另為無罪諭知之部分

一、公訴意旨固以：被告7人均明知我國已自91年1月1日起正式加入「世界貿易組織」（簡稱WTO），依據「世界貿易組織協定」所含之「與貿易有關之智慧財產權協定」（簡稱TRIPS）第9條第1項、伯恩公約第3條之規定，我國對於同屬世界貿易組織會員國國民之著作，應加以保護；

日本既為世界貿易組織之會員國之一，依著作權法第4條第2款之規定，其發行之著作亦應受我國著作權法之保護；

亦明知扣案有碼片，分別為日本PRESTIGE等17家公司享有著作財產權之視聽著作，非經著作權人之同意或授權，不得擅自以移轉所有權之方法散布著作之重製物或意圖散布而公開陳列或持有侵害著作財產權之重製物等方式，侵害其著作財產權，竟共同基於散布上述侵害著作權重製光碟之犯意聯絡，由被告楊文輝自102年5月8日起，在承租之臺北市○○區○○○路0段0號地下1樓及同址2樓處所，經營「數位夢天堂」光碟店，以每片光碟新臺幣（下同）17至20元不等之價格，向姓名年籍均不詳、綽號「小陳」、「小王」之男子，販入前開有碼影片，取得侵害如附表二所示著作權人上揭視聽著作之著作財產權重製光碟，自販入起即陸續公開陳列在前開店內，並在網際網路架設「AVBUY線上購物」網站（網址：www.avbuy .com.tw），在網站內展示猥褻色情影片之光碟封面及擷圖，吸引不特定上網瀏覽之人訂購；

復陸續僱用楊顯智專責照顧店面生意，雇用潘紀豪、洪偉儒、楊修武、許百濬、賴聖凱等人在上址店內擔任店員，以每片40至50元不等之價格，販售前述侵害著作權之重製光碟予不特定顧客牟利，而認被告7人除涉犯刑法第235條第1項之販賣猥褻光碟罪外，另就全數扣案光碟之範圍，均涉犯著作權法第91條之1第1項擅自以移轉所有權之方式散布著作重製物而侵害著作財產權之罪，及同條第2項、第3項之明知係侵害著作財產權之重製光碟而散布或意圖散布而公開陳列或持有罪嫌等語。

二、訊據被告7人固然坦承涉犯販賣猥褻物品罪嫌，然均否認有何違反著作權法犯行，其與辯護人之辯護意旨略以：被告等所販售之扣案有碼片均無著作權等語。

經查：㈠按最高法院88年度台上第250號判決以：「按著作權法第3條第1款所稱著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作而言，色情光碟片不屬之。

蓋著作權法之立法目的除在保障個人或法人智慧之著作，使著作物為大眾公正利用外，並注重文化之健全發展，故有礙維持社會秩序或違背公共利益之著述，既無由促進國家社會發展，且與著作權法之立法目的有違，基於既得權之保障仍需受公序良俗限制之原則，是色情光碟片非屬著作權法所稱之著作，自不受著作權法不得製造或販賣等之保障」等語，足見著作權法所稱之著作仍須促進文化之健全發展，不得違礙公共秩序及善良風俗。

而本件扣案之色情有碼片及無碼片，其內容含有男女裸露性交，並有以繩索綑綁裸體之女子，或有多位男子以暴力方式壓制裸體女子四肢之性暴力、性虐待等內容，消費者購買上開影片之目的，亦係透過觀賞上開影片男女裸露之畫面，滿足其性慾，倘無上開裸露之畫面，縱有較為精采之劇情，消費者亦因無男女裸露等內容，而失去觀賞之動力。

是此等色情片在未經立法機關修法，認色情光碟片合於我國社會秩序及善良風俗前，縱該色情片劇情、拍攝手法較為特別，尚難因此受有著作權法之保護，而取得著作權。

㈡色情光碟片於我國有無取得著作權或得否自行拍攝、公開販售，此與我國色情片產業得否蓬勃發展有重大關聯，然我國色情片產業長期因刑法第235條之販賣猥褻物品罪、民法第2條：「民事所適用之習慣，以不背於公共秩序或善良風俗者為限」。

民法第72條：「法律行為，有背於公共秩序或善良風俗者，無效。」

等規定及前揭關於著作權法之實務判例所箝制，導致我國本土並無規模性、永續性之色情片產業存在，國人欲觀賞色情片，僅得觀賞歐、美、日本等地之色情產業所拍攝之色情片；

不肖業者發現此等商機，而透過地下工廠大量盜版上開地區所拍攝影片並販售國人，致歐、美、日本等地之色情片產業業者，蒙受龐大之商業利益損失，此為我國立法機關於立法當時即可得預見，而為立法政策之形成自由，並不能以此作為歐、美、日本等地之色情片取得我國著作權法保障之理由。

倘我國立法機關以修法方式，開放我國色情片產業興起，其他外國地區之色情片業者自得透過商業貿易等合法方式出口色情片至我國地區販售，司法機關亦不宜以法律解釋等方式，自行操作個案認定歐、美、日本等地之色情片取得我國著作權法之保障，此實有違立法、司法權力分立之原則。

㈢我國因無色情片產業存在，導致司法機關欲鑑定扣案色情光碟片有無著作權法上之原創性，往往指定各大專院校等學術機構之教授作為鑑定人，然歐、美、日本等地之色情產業每年所拍攝之色情片數量龐大，從事拍攝色情片產業之從業人員眾多、類型亦不斷產生變化，已屬專門之職業；

我國學術機構之教授並非該等從業人員，實不具備鑑定色情片原創性有無之專業，而無鑑定人之適格。

是本案檢方聲請就扣案有碼片之其中33部影片，委託東吳大學之盧文祥教授、臺灣大學之黃銘傑教授、台科大之陳皓芸教授鑑定有無著作權法之原創性，本院認實無調查之必要，附此敘明。

三、綜上所述，色情光碟片在我國因法律及實務判解等相關規定，尚無法取得著作權。

故上開被訴部分本應為無罪諭知，惟檢察官認為上開被訴部分若有罪，則與前開判決有罪之部分有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第11條、第235條第1項、第3項、第41條第1項前段，第47條第1項，修正後刑法第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、第38條之2第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官白勝文到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
刑事第十庭 法 官 林拔群
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 陳乃瑄
中 華 民 國 106 年 5 月 23 日
附錄本案論罪科刑所犯法條全文：
中華民國刑法第235條
（散布、販賣猥褻物品及製造持有罪）
散布、播送或販賣猥褻之文字、圖畫、聲音、影像或其他物品，或公然陳列，或以他法供人觀覽、聽聞者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 3 萬元以下罰金。
意圖散布、播送、販賣而製造、持有前項文字、圖畫、聲音、影像及其附著物或其他物品者，亦同。
前二項之文字、圖畫、聲音或影像之附著物及物品，不問屬於犯人與否，沒收之。
附表：無碼影音光碟3 箱及有碼影音光碟142 箱（共計9 萬9,397 片色情影音光碟）、主機及螢幕2 台、目錄1 批、帳冊
1 批、貨單17張、目錄7 張、劇照12張、包裝袋1 批、包裝紙袋1 批、如附件「無碼片」名冊（共1 冊）所示光碟
清單、如附件「有碼片」名冊（共5 冊）所示光碟清單、
新臺幣4 萬5,321 元