臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,105,訴,436,20170511,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第436號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 徐明光
選任辯護人 姜義贊律師(扶助律師)
上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第17946號、105年度毒偵字第1821號、105年度毒偵字第2234號），本院判決如下：

主 文

徐明光販賣第二級毒品，未遂，累犯，處有期徒刑肆年肆月。

未扣案之行動電話壹具(含電話號碼：0000000000號之SIM卡壹張)沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

未扣案犯罪所得新臺幣參佰元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

扣案之殘渣袋拾個沒收銷燬之。

事 實

一、徐明光明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法不得販賣、施用，竟分別為下列行為：

(一)徐明光意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年2月18日晚間7時許，在臺北市信義區永吉路某暗巷內，與李英豪達成販賣新臺幣(下同)300元等價之甲基安非他命之合意，並於暗巷中，欲將身上攜帶之甲基安非他命傾倒分裝於紙張摺疊成之紙袋內，因巷內昏暗，徐明光未能確實將甲基安非他命倒於袋內，而交付空紙袋1只予李英豪而未遂。

嗣李英豪返家後，發覺紙袋內並無甲基安非他命，以門號0000000000號行動電話撥打予徐明光持用之門號0000000000號行動電話，質問紙袋內為何沒有毒品，徐明光、李英豪方知悉交易未成功。

(二)徐明光基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於105年4月21日晚間6時許，在臺北市○○區○○街00巷00號2樓住處內，施用第二級毒品甲基安非他命1次。

二、嗣警依法對徐明光使用門號0000000000號之行動電話實施通訊監察，並於105年4月22日晚間7時19分許，持本院核發之搜索票至徐明光上址住處實施搜索，扣得施用毒品剩下、含微量無法秤重甲基安非他命之殘渣袋10個，並採集徐明光尿液送驗，檢驗結果安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，始查悉上情。

三、案經臺北市政府警察局信義分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理 由

一、證據能力

(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；

惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。

又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。

另鑑於採用傳聞證據排除法則之重要理由之一，係因傳聞證據未經當事人之反詰問予以覈實，若當事人願放棄對原供述人之反對詰問時，原則上即可承認該傳聞證據之證據能力。

查本件檢察官、被告徐明光及其辯護人就本件後引之各項供述證據，迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，而本院審酌此部分證據均無違法取證及證明力明顯過低之瑕疵，亦認以之作為證據為適當，故依諸上開規定及說明，認此部分證據均具有證據能力。

(二)次按通訊保障及監察法所稱受監察人，除該法第5條及第7條所規定者外，並包括為其發送、傳達、收受通訊或提供通訊器材、處所之人；

又有事實足認被告或犯罪嫌疑人有涉犯最輕本刑三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，偵查中得由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發通訊監察書，通訊保障及監察法第4條、第5條第1項第1款、第2項前段分別定有明文。

查本件卷附門號0000000000號行動電話之通訊監察均已依法取得法院核發之通訊監察書，此有臺灣臺北地方法院核發之通訊監察書（含通訊監察書電話附表）在卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署105年度偵字第17946號卷，下稱偵查卷，第24頁至第26頁），本院審諸前開通訊監察書業已載明案由、涉嫌觸犯之法條、監察對象、監察通訊種類及號碼等足資識別之特徵、受監察處所、監察理由、監察期間、監察方法、聲請機關或依職權核發、執行機關、適用法條、法官指示事項等，符合前揭通訊保障及監察法之法定程式，該通訊監察所得之錄音應有證據能力，當無疑義。

另按有偵查犯罪職權之公務員，依通訊保障及監察法規定聲請核發通訊監察書所監聽之錄音內容，為實施刑事訴訟程序之公務員依法定程序取得之證據。

依該通訊監察錄音所作成之譯文，乃監察錄音內容之顯示，為學說上所稱之派生證據。

倘當事人對於該譯文內容之同一性或真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法規定勘驗該通訊監察錄音踐行調查證據程序，以確保監聽內容與譯文之真實、同一性。

惟當事人若已承認監察錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該通訊監察錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度台上字第6208號判決意旨參照）。

查本件就門號0000000000號行動電話依法實施通訊監察，而依通訊監察錄音所製作之通訊監察譯文，被告及其辯護人對前開通訊監察譯文係依監聽錄音之內容如實製作，或對於譯文形式上之真實性並無爭執，且卷附之通訊監察譯文經本院於審理中提示供被告及其辯護人辨認、表示意見及辯論，故本件卷內之通訊監察譯文即具有證據能力。

(三)本判決下列認定事實所引用之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均得作為證據能力。

二、認定事實之證據及理由

(一)查安非他命與甲基安非他命均屬第二級之安非他命類毒品，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者都為甲基安非他命之鹽酸鹽，此有行政院衛生署管制藥品管理局93年2月9日管檢字第0930001092號函可資參照，是本件被告、證人或相關事證所稱安非他命應均係甲基安非他命，先予敘明。

(二)販賣第二級毒品甲基安非他命未遂部分訊據被告矢口否認有何販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：當日中午李英豪借300元給伊，並向伊要甲基安非他命，伊沒有答應，說晚一點會還300元，當日晚間在巷口遇到李英豪，李英豪向伊硬是要甲基安非他命，當時伊身上沒有甲基安非他命，因為李英豪一直要，伊於是到巷口旁假裝倒甲基安非他命在紙張折成之紙袋內交給李英豪，其實上伊是騙李英豪的云云，辯護人則以：被告是為了打發李英豪才會交付紙袋給李英豪，並非基於販毒之犯意，且紙袋內確實沒有毒品，亦徵被告確無販毒之故意，是其行為最多僅成立詐欺等語為被告辯護。

經查：⒈證人李英豪於偵查中證稱：被告住在伊住處附近，伊偶而會遇到被告，被告曾跟伊表示可以低價賣甲基安非他命，拿300元、500元都可以，在105年2月18日傍晚，在臺北市信義區永吉路某暗巷內，伊以300元向被告購買甲基安非他命，被告拿一個紙摺起來的紙包給伊，離開後伊發現紙袋內是空的，所以很生氣打電話質問被告，就是警察監聽到這一通，後來伊再打電話給被告，被告就不接，也沒有再見面，之後伊有要跟被告買讀卡機來抵這300元，但被告一直拖拖拖，也沒有給伊等語(見偵查卷第56頁至第57頁、第75頁反面至第76頁反面)；

於審理中則證稱：105年2月18日中午，在臺北市信義區永吉路326巷附近巧遇被告，被告沒錢吃飯向伊借300元，伊有聽說被告有辦法拿到甲基安非他命，伊就借300元給被告，並要求被告拿等值之甲基安非他命給伊，後來伊一直找被告，要求被告把甲基安非他命給伊，或將錢還伊，當日晚上被告來找伊，在巷口旁邊倒一些東西包給來，拿紙包給伊，伊回家後打開發現是空的，所以打電話質問被告等語(見本院卷第48頁至第51頁)，由證人上開證述內容可知被告確與證人李英豪達成販賣第二級毒品甲基安非他命之合意，被告嗣後交付紙袋1只予證人李英豪，雖就時間、達成合意方式等細節有所出入，然關於證人李英豪以300元向被告購買等值之第二級毒品甲基安非他命、嗣後交付紙袋1只之基本事實之陳述，仍屬一致，衡情證人與被告素無恩怨，且偵審中經檢察官、本院告知具結義務及偽證處罰後，均願具結作證，乃係以刑事責任擔保其證言之真實性，苟非確有其事，實無甘冒偽證重責而蓄意虛捏事實以構陷被告之動機及必要，是其證述應可採信。

⒉警方依法對被告持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，被告與證人李英豪間通聯對話如下：①被告與證人李英豪就5月18日晚間7時59分至8時0分間通聯對話：被告：喂？證人：喂，幹，裡面一點都沒有啦。

被告：哪有可能。

證人：真的啦。

被告：不可能啦，我…。

證人：真的啦。

被告：我跟你說，我有倒出來，哪有可能沒有，是你把它弄翻的吧。

證人：是真的啦。

被告：ㄟ…等一下…你…（聽不清楚）翻倒，注意看嘛。

被告：啊？證人：你剛才包的時候怎麼可能會沒有？我就有看到啊。

證人：都沒有啊。

被告：是你弄翻了。

證人：是真的沒有，我拿去給你看，我現在拿去給你看…… (聽不清楚）。

被告：沒有，你包的時候弄翻的吧。

證人：沒有啊，我地上這邊也沒有啊。

被告：好…等一下再說、等一下再說，我這裡還有剩一點。

證人：靠么。

②就被告與證人李英豪就5月18日晚間20時26分22秒至20時26分48秒間通聯對話：被告：再五分鐘馬上好。

③就被告與證人李英豪就5月18日晚間21時13分33秒至21時13分43秒間通聯對話：被告：馬上到，一分鐘。

上開通訊監察譯文業經本院於準備程序勘驗通訊監察光碟，有本院勘驗筆錄（見本院卷第106頁反面至第107頁）在卷可佐，被告及辯護人對勘驗筆錄之記載均無意見，足認上開通訊監察譯文為真。

由上開通訊監察譯文可知，被告確有於105年2月18日晚間與證人會面，並告知該紙袋內裝有甲基安非他命而交付該紙袋，嗣證人李英豪返家後發覺紙袋內並無毒品，方以電話質問，與上開證人李英豪證述互核相符，足認證人李英豪證述顯屬真實。

⒊被告雖以前揭情詞為辯。

惟查，其前於警詢時、偵查中供稱：證人李英豪要伊請他吃甲基安非他命，伊就把甲基安非他命倒一點給他，包在一張發票裡面，自己剩一點，自己要用，伊把紙放在約定地方讓他自己拿，後來證人又打電話來說裡面沒有甲基安非他命，可能是他自己打翻，伊不清楚，總之伊給他那包本來伊認為是有甲基安非他命的，只是當時天色很暗，伊也不確定有沒有倒成功；

是在臺北市信義區永吉路278巷37弄巷口，他沒有給錢，伊是請他，給他剩下大約頂多0.2公克的甲基安非他命等語(見偵查卷第6頁反面、第84頁反面、第85頁)；

嗣後於本院審理時翻異其詞供稱：證人之前常常遇到伊，就會一直問伊有沒有甲基安非他命，伊都說沒有，當天中午伊又遇到證人李英豪，因為沒錢吃飯向證人李英豪借300元，證人李英豪問伊何時還錢，伊說晚一點拿給他，證人李英豪就說沒關係，不然若沒有辦法還他300元，就拿甲基安非他命給他，證人當時有給伊300元，後來晚上7、8點伊去找證人李英豪，要跟他說沒錢還，證人李英豪一直向伊要甲基安非他命，伊只好回說好好，到巷口旁邊倒一點東西用紙包起來，假裝給他，其實伊只是騙他，幾分鐘後他打電話質疑為什麼廣告紙內沒有甲基安非他命，伊才說你自己弄丟的吧，事實上根本沒有甲基安非他命，伊承認詐欺取財等語(見本院卷第51頁、第122頁反面至124頁)，前後供述不一，已難盡信。

就被告審理中所辯為取得300元而詐騙證人李英豪將交付毒品乙節，果若被告自始基於詐欺之犯意詐騙證人李英豪，衡諸常情，取得款項後，大可藉故拖延，躲避不再會面、聯繫，何以仍於同日晚間再特意前往找證人李英豪並交付一空紙袋，且在證人李英豪以電話質問時，仍耐心安撫並表示「等一下再說，我這裡還有剩一點」、「再五分鐘馬上好。」

、「馬上到，一分鐘。」

等語，再者販賣毒品係政府嚴加查緝之重罪，被告前有施用毒品前科，當無不知之理，縱證人李英豪硬是要求以甲基安非他命抵債，被告大可直白表示並無毒品、欠款將延期歸還，如同之前拒絕交付甲基安非他命之態度，焉有甘冒遭查緝風險，假裝傾倒甲基安非他命於紙袋並交付，僅為狡賴不還微薄300元飯錢之理，堪認被告審理中辯稱答應交付甲基安非他命係為詐騙證人李英豪等語，顯為臨訟卸責之詞，不足採信。

⒋被告前於警詢時、偵查中均一致供稱確實有要倒一些甲基安非他給證人李英豪，不清楚紙袋內為何沒有等語，嗣後復改稱如上開辯詞，而被告對於警詢時、偵查中之供述係根據自主意識而為陳述乙事並無爭執，衡情被告為智識正常之人，且自88年起前即有施用毒品前科，既知販賣或轉讓毒品乃係重罪，苟非真有其事，被告焉有可能先於警詢時供稱有倒甲基安非他命要請證人李英豪，後於偵查中再次供稱其認為確實有倒甲基安非他命給證人李英豪，而自陷於罪之道理，且適時被告若無給證人李英豪甲基安非他命之主觀犯意，衡以被告與證人交情非深、利害關係非鉅、販賣數量亦非龐大，被告大可直接表明現在沒有毒品、日後再給，又何需以紙袋假裝給證人李英豪，而行如此大費周章之舉，更於證人李英豪以電話質問時費力安撫，故應認被告於警詢時、偵查中所述，確為真實，再佐以證人李英豪偵查時、審理中曾證述：被告曾跟伊表示可以低價賣甲基安非他命，拿300元、500元都可以；

伊與被告交情一般，被告不曾免費請伊施用甲基安非他命等語(見偵查卷第56頁；

本院卷第49頁反面)，則證人李英豪之所以於105年2月18日向被告購買毒品或商談以毒品抵債，乃因被告曾向伊兜售甲基安非他命，證人方知被告有甲基安非他命可供販賣，因而出言購買或表示以毒品抵債，並非隨意詢問，亦徵被告辯稱因證人李英豪很「盧」，方以空紙袋詐騙等語並非真實，況被告與證人李英豪住處鄰近，證人李英豪住處位於被告住處隔壁巷，且有共同友人，被告於收受毒品價金，若造假欺騙證人李英豪，焉有不怕證人李英豪前來尋晦之理，堪信被告實無以空紙袋詐欺證人李英豪之動機及必要，亦足認被告於收受證人李英豪交付300元後，主觀上確基於交付甲基安非他命之犯意因而交付紙袋1只予證人李英豪，則其基於販賣甲基安非他命之犯意，而著手交付紙袋等情，堪以認定。

⒌至被告於偵查中雖供稱：伊有倒甲基安非他命在紙袋等語，然證人李英豪取得之紙袋內確無甲基安非他命，並非證人李英豪打翻乙節，業據證人李英豪證述明確(見本院卷第49頁、第50頁)，衡以本件被告傾倒甲基安非他命之時地係在晚間巷內，光線本就偏暗，被告、證人李英豪為恐遭懷疑查緝，於巷內交易亦倉促為之，均未當場確認紙袋內有無傾倒成功，且被告係以紙張折疊包覆甲基安非他命，折縫處本即存有空隙，加以與300元等值之甲基安非他命數量甚微，僅供施用1次，確有可能因被告未傾倒仔細致逸漏於外，或被告傾倒後毒品自紙袋細縫處外漏散逸，於不知情下交付空紙袋予證人李英豪，尚無證據可認被告交付證人李英豪裝有甲基安非他命之紙袋後，係證人李英豪打翻以致紙袋內空無一物，則本於罪疑唯輕原則，無從認定被告已交付甲基安非他命而完成交易，應認被告販賣第二級毒品甲基安非他命未遂。

⒍又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無一定之公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、毒品純度、來源是否充裕、查況鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，且販賣者從各種「價差」、「量差」或「純度」牟取利潤方式，亦有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。

又販賣利得，除經行為人坦承，或其價量至臻明確，確實難以究其原委。

然依一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡諸常情，倘非有利可圖，殊無必要甘冒持有毒品遭查獲、重罰之極大風險，無端平白義務為毒品交易之工作。

查本件係被告主動向證人李英豪表示可小額交易毒品，再衡以被告與證人李英豪並無深交、亦非至親，被告若無從中收取任何代價或好處，何以會甘願親自出面交付毒品、收取價金，平白招惹遭查緝之風險，是被告辯稱其並未販賣圖利等語，實非可採，是本件被告確有從賺取價差牟利之意圖及事實，灼然甚明。

⒎綜上，本案事證已臻明確，被告所涉前揭犯行，應堪認定，自應依法論科。

(三)施用第二級毒品甲基安非他命部分⒈訊據被告於偵訊時及本院審理中對事實欄一(二)所載施用甲基安非他命之犯罪事實坦承不諱（見偵查卷第84頁反面、本院卷第20頁反面），且被告於105年4月22日某時許，經警方採尿送驗後，由台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）確認檢驗，判定安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，有臺北市政府警察局偵辦毒品案件尿液檢體委驗單（尿液檢體編號：108050號；

受檢者姓名：徐明光）、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司105年5月5日出具之濫用藥物檢驗報告（檢體編號：108050號）各1份附卷可考（見臺北地檢署105年度毒偵字第2234號卷，下稱毒偵甲卷第30頁、第31頁），復有殘渣袋10個扣案為證，且扣案之殘渣袋經臺北市政府警察局信義分局以光暘有限公司製造之毒品原物二合一測試劑初步檢驗結果，呈安非他命陽性反應，另經交通部民用航空局航空醫務中心刮取殘渣檢驗，檢出甲基安非他命成分，有臺北市政府警察局信義分局查獲涉嫌毒品案毒品初步檢驗報告單、交通部民用航空局航空醫務中心105年5月23日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書(見毒偵甲卷第23頁、第25頁、第53頁)附卷可參。

且依據Clarke's Analysis ofDrugs and Poisons第三版記載，施用甲基安非他命能快速吸收，甲基安非他命於人體之半衰期約為9小時，施用後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，其中約43%以甲基安非他命原態排出，5%以安非他命排出，一般可檢出之最長時間為1至5天，業據行政院衛生署管制藥品管理局（現更名衛生福利部食品藥物管理署）96年6月25日管檢字第0960006316號函釋在案，為本院職務上已知之事實。

準此，被告任意性之自白與事實欄一(二)所載施用甲基安非他命之事實相符，應堪採信。

⒉再者，按毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。

依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；

經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。

至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。

從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。

倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，有最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決定意旨可資參照。

經查，本件被告前於87年間因施用毒品案件，經本院以87年度毒聲字第1394號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，而經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於88年3月9日以88年度偵字第4925號、88年度偵緝字第258號為不起訴處分確定；

於88年間復因施用毒品案件，經本院以88年毒聲字第2380號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經被告提起抗告，臺灣高等法院以88年度毒抗字第923號裁定駁回抗告確定，嗣被告執行觀察、勒戒後，仍認有繼續施用毒品之傾向，再經本院於89年7月11日以89年度毒聲字第1670號裁定令入戒治處所施以強制戒治，其上開施用毒品犯行，並經本院以89年度訴字第1061號判決判處有期徒刑7月確定，又於90年間因施用毒品案件，經本院以90年度簡字第2972號判決判處有期徒刑6月確定，兩罪接續執行，於91年11月7日縮刑期滿執行完畢。

又於99年間，因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第3764號判決判處有期徒刑4月確定，另因施用毒品案件，經本院以99年度簡字第3877號判決判處有期徒刑4月確定，兩罪經本院以100年聲字第104號裁定定應執行有期徒刑7月，於100年7月16日縮刑期滿執行完畢。

又於101年間，因施用毒品案件，經本院以101年審簡字第292號判決判處有期徒刑5月確定，於101年6月19日易科罰金執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份(見本院卷第129頁至第133頁)在卷可憑，即非屬毒品危害防制條例第20條第3項所規定之「5年後再犯」之情形，揆諸上開最高法院決議意旨，縱其本次所犯施用毒品案件，距上開觀察勒戒、強制戒治處分執行完畢已逾5年，仍應由本院依法論罪科刑。

⒊綜上，被告所涉施用毒品犯行堪以認定，事證已臻明確，應依法論科。

三、論罪科刑

(一)按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。

是核被告事實欄一(一)所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。

核被告事實欄一(二)所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。

其販賣、施用前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為其販賣、施用第二級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。

被告所犯事實欄一(一)(二)犯行，犯意個別，行為互殊，應予分論併罰。

(二)被告前因施用毒品案件，經本院以101年度審簡字第292號判決判處有期徒刑5月確定，於101年6月19日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，已如前述，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，就事實一(一)(二)部分均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

又本件被告就事實一(一)部分，已著手於販賣第二級毒品行為之實行，惟因故未完成交易，其犯罪係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑度減輕之，並依刑法第71條第1項先加後減。

(三)爰審酌被告為謀個人私利，販賣毒品助長施用毒品惡習，造成人民生命健康受損之成癮性及危險性，其不僅戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，亦助長毒品流通氾濫，極易滋生其他犯罪，其行為殊非可取；

另其前已因施用毒品案件經觀察、勒戒及刑事制裁之處遇程序，猶未能戒除惡習，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，亦值責難，惟念及其販賣毒品之次數、數量、金額均非甚鉅，法益侵害之情節及程度均屬輕微，且其施用毒品犯罪所生之危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無重大明顯之實害，非難性較低，再衡以其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，施用毒品部分並諭知易科罰金之折算標準。

四、沒收

(一)相關法律之修正1.本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自105年7月1日起施行。

刑法第2條第2項修正為「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」

，是有關沒收之法律適用，並無新舊法比較之問題，於新刑法施行後，應一律適用新刑法之相關規定。

2.因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律關於沒收原則上仍適用新刑法沒收章規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

，亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次104年12月30日增訂公布、105年6月22日修正公布之刑法施行法第10條之3第2項規定「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」

，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用新刑法沒收章，至於新刑法沒收章施行後，其他法律另有增訂或修正之特別規定者，則仍維持「特別法優於普通法」之原則。

3.而為因應前揭刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於新刑法沒收章施行日即105年7月1日失效，故毒品危害防制條例第18條、第19條關於沒收之規定，亦於105年6月22日修正公布，並自105年7月1日起施行。

毒品危害防制條例第18條第1項前段修正為「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。」

；

同條例第19條第1項則修正為「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」

，並將原毒品危害防制條例第19條第1項關於「追徵或抵償」之執行方法、「犯罪所得」之沒收刪除。

4.參酌本次新刑法沒收章，將原刑法第38條第1項第2款、第3款前段、第3項關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，合併列在新刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。

但有特別規定者，依其規定。」

；

關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收之執行方法，增訂刑法第38條第4項規定「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」

；

關於「犯罪所得」之沒收，則增訂刑法第38條之1規定「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

。

5.綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於「查獲之第一、二級毒品」應適用修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段，不問屬犯罪行為人與否，均沒收之；

另關於「供犯販賣第一、二級毒品罪所用之物」，應適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則回歸適用刑法第38條第4項規定，追徵其價額。

至被告犯賣第二級毒品之犯罪所得，應適用修正後刑法第38條之1規定，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(二)販賣毒品所用工具未扣案含電話號碼0000000000號SIM卡之行動電話，係由被告所持用，供本件販賣第二級毒品所用之物，無證據證明業已滅失，自應依修正後毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告所犯販賣第二級毒品罪之主文項下，諭知沒收，且於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依修正後刑法第38條第4項之規定，追徵其價額。

(三)販賣毒品犯罪所得被告事實欄一(一)販賣第二級毒品之犯罪所得為300元，雖未扣案，仍應依修正後之刑法38條之1第1項、第3項之規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收時(本件販賣第二級毒品所得並無不宜執行沒收之情形)，追徵其價額。

(四)施用毒品剩餘之殘渣袋本件扣案之殘渣袋10袋，經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，含第二級毒品甲基安非他命成分，有該局105年5月23日航藥鑑字第10555410號函在卷可參，已如前述，被告亦自承為其施用毒品所剩餘，不問是否屬於被告所有，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段諭知沒收銷燬；

包裝上開毒品之外包裝10個，以目前之鑑驗方式，包裝袋內仍會殘留微量毒品，而無法將之完全析離，亦依上開條文規定與上開毒品併予宣告沒收銷毀之。

至扣案之分裝袋18個，依卷內事證尚無顯示有本件被告販賣、施用毒品之犯行相關，爰不予宣告沒收。

(五)末查，本次刑法修正將沒收列為專章，具獨立之法律效果，已如前述，故宣告多數沒收情形，並非數罪併罰，乃配合刪除刑法第51條第9款，另增訂第40條之2第1項「宣告多數沒收者，併執行之」規定，是本案如宣告多數沒收，自應適用新法併執行之，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第10條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第2項、第11條、第25條第2項、第47條第1項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施刑法第10條之3第1項判決如主文。

本案經檢察官周士榆偵查起訴，檢察官游璧庄到庭執行公訴。

中 華 民 國 106 年 5 月 11 日
刑事第二十三庭 審判長法 官 蔡羽玄
法 官 邱士賓
法 官 廖棣儀
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 徐鶯尹
中 華 民 國 106 年 5 月 16 日
附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣 2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 5 年以上 12 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處 1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第10條
施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第18條
查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；
查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。
但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。
前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同衛生福利部定之。
毒品危害防制條例第19條
犯第 4 條至第 9 條、第 12 條、第 13 條或第 14 條第 1 項、第 2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。
犯第 4 條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之。