臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,105,訴,625,20170531,1

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度訴字第625號
公 訴 人 臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被 告 李宗霖
選任辯護人 林彥苹律師（扶助律師）
林延慶律師（扶助律師）
被 告 陳泓學
選任辯護人 沈明欣律師
被 告 黃俊傑
選任辯護人 邱永豪律師（扶助律師）
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第24844 號），本院判決如下：

主 文

甲○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑貳年拾月。

乙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月。

丙○○共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年捌月。

未扣案之丙○○所有SONY ERICSSON 廠牌行動電話壹支（含門號○○○○○○○○○○號SIM 卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，就丙○○追徵其價額。

未扣案之甲○○犯罪所得新臺幣參仟玖佰元沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，就甲○○追徵其價額。

事 實

一、甲○○（綽號「亂講」）、乙○○、丙○○（綽號「豆花」）均明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，而為下列犯行：

（一）甲○○（此部分共同販賣第三級毒品犯行，業經臺灣高等法院另案以104 年度上訴字第2529號判處有罪確定〈下稱另案〉）於民國101 年9 月間借住於乙○○位於臺北市萬華區西園路2 段住處，甲○○於該處備有愷他命以供販售，並以其所有門號0000000000號行動電話作為與買家聯絡之工具，且交代乙○○於其不方便接聽電話時，代為接聽前開門號電話，按其所定價格自行拿取放在上開住處之愷他命完成交易，並將收取之價金交回甲○○。

胡丞輝於同年月19日14時56分許，以電話撥打至上開甲○○持用之門號電話，因當時甲○○在睡覺，乙○○乃代為接聽電話，經胡丞輝於電話中表示欲購買愷他命等語，乙○○即與甲○○共同基於販賣第三級毒品之犯意聯絡，由甲○○提供愷他命毒品，乙○○於電話中表示可以代為交易，並與胡丞輝約定交易之毒品種類、數量、地點，嗣胡丞輝於同日15 時0分55秒再次撥打電話至甲○○上開門號電話，乙○○即將第三級毒品愷他命3 包攜往臺北市萬華區艋舺大道與西園路2 段140 巷巷口之統一便利商店門市，於同日15時許在上址以新臺幣（下同）900 元之價格將上開毒品共同販賣予胡丞輝，並當場交付毒品及收取現金而完成交易後，將該等價金交回甲○○。

（二）某真實姓名年籍均不詳、綽號「阿隆」之成年男子於同年月30日上午10時許之前某時，向丙○○表示欲向甲○○購買愷他命等語，丙○○即以其所有門號0000000000號行動電話撥打前開甲○○門號電話轉告甲○○「阿隆」要購買3 包共計15公克之愷他命，甲○○即與丙○○共同基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由甲○○提供愷他命毒品，丙○○則居中接洽與「阿隆」議定交易價格，並由丙○○於同日10時14分至11時17分間之某時，在不詳地點以共計3,900 元之價格將上開3 包愷他命共同販賣予「阿隆」，並當場交付毒品及收取現金3,900 元而完成交易後，將該等價金交回甲○○。

二、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官簽分偵辦後起訴。

理 由

壹、證據能力部分：

一、本院下列用於證明被告甲○○、乙○○、丙○○犯罪之供述證據，被告三人及其等之辯護人於言詞辯論終結前均同意作為證據使用，而本院審酌上開證據製作時之情況，並無違法不當之情事，亦無證明力明顯過低等瑕疵，認以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，均得作為證據。

二、本院下列所引用之其他非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4 反面解釋，亦均得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告三人於本案準備程序及審理時均坦承不諱（訴字第625 號卷第54頁反面、第96頁、第100 頁反面至第101 頁、第130 頁），其中事實一（一）部分，並經證人胡丞輝於偵查及另案審理時結證：我是經朋友信雄之介紹，向綽號「亂講」之人購買愷他命，買的價、量都是以900 元買3 小包，於101 年9 月19日撥打「亂講」的門號0000000000號電話要找「亂講」，但是另一人接聽，我表示要購買愷他命3 包共計900 元，該日與通話對方約定在萬華區的統一便利超商完成交易，是另一個人來交付毒品，不是被告甲○○，有銀貨兩訖等語明確（見偵字第21841 號卷二第113 至114 頁、訴字第681 號卷三第107 頁反面、第109 至110 頁），所述核與卷附被告甲○○前開門號電話與胡丞輝持用門號0000000000號行動電話於101 年9 月19日之通訊監察譯文顯示情形相符（見偵字第21841 號卷二第105 至106 頁編號135 、136 通訊監察譯文）；

就事實一（二）部分，亦經被告丙○○於另案審理時以證人身分結證：愷他命1 包5公克裝，「阿隆」要買3 包共計15公克愷他命，要我打電話向被告甲○○拿，「阿隆」向甲○○殺價600 元，所以要退錢給「阿隆」，當天我有向甲○○拿毒品交給「阿隆」，也有拿到價款交給甲○○等語屬實（訴字第681 號卷三第77至79頁），且有卷附被告甲○○前開門號電話與丙○○前開門號電話於101 年9 月30日之通訊監察譯文可佐（見警聲搜卷第295 頁編號456 通訊監察譯文、偵字第2184 1號卷一第87頁編號428 、429 通訊監察譯文）。

復經員警於101 年10月23日扣得被告甲○○持有愷他命毒品33包及被告丙○○前開所有之門號0000000000號行動電話可憑（參見偵字第21841號卷一第9 至14、67至72頁甲○○、丙○○之搜索票、自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表），其中該33包毒品，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗，取樣後驗出確含第三級毒品愷他命成分等情，有該中心101 年11月21日航藥鑑字第0000000Q號鑑定書1 份存卷為證（訴字第681 號卷一第26頁），足見被告甲○○確會備有一定數量之愷他命毒品以供伺機販售之情。

綜合上開各項證據資料，本件確係由被告甲○○提供愷他命毒品，由被告乙○○、丙○○代接買家電話居中接洽後，分別共同販毒予胡丞輝、「阿隆」無訛。

二、而就被告乙○○於事實一（一）向買家胡丞輝收取之毒品價款900 元，被告乙○○於本案準備程序及審理時均堅詞表示其有將該等現金放在被告甲○○之毒品盒子上而全數交回予甲○○，並未實際從中分得價金等語（訴字第625 號卷第101 、121 、130 頁），於先前歷次警詢、偵查及本院另案審理時亦均未曾表示其代甲○○接聽販毒電話及持送毒品，有自交易價金中實際分得價款等情（偵字第21841 號卷一第53至56、97至100 頁、訴字第681 號卷三第16至23、27至34頁），於另案本院羈押訊問庭時亦係稱：我沒有因此分到錢或什麼的，甲○○有免費讓我施用毒品，我可以隨時拿到免費毒品等語（聲羈字第367 號卷第9 頁），於另案審理結證時同稱其代甲○○接聽電話及交付毒品，甲○○會請其吸毒等語在卷（訴字第681 號卷三第33頁），反觀被告甲○○就其究竟有無全數取得胡丞輝交付之900 元購毒價款一節，於本案審理時則迭稱：我沒有印象，應該沒有吧等語（訴字第625 號卷第120 、130 頁），難認其可確認此情，衡諸本件乙○○持交胡丞輝之愷他命毒品，係屬當時借住於其住處之甲○○所有，甲○○於另案審理時亦結證稱其當時有將愷他命毒品放置於乙○○住處，放的地方沒有上鎖，乙○○可以自行取用，大家一起吃等語（訴字第681 號卷第55頁反面至第56、58頁），所述與被告乙○○上開供述情節相合，堪認被告乙○○陳稱其有將本件胡丞輝購毒價款全數交回予毒品所有人甲○○乙情，應屬非虛。

本件被告乙○○與甲○○如事實一（一）所示共同販賣愷他命予胡丞輝之犯罪所得900 元，實際應係由被告甲○○全數取得。

三、針對被告丙○○於事實一（二）向買家「阿隆」收取之價款3,900 元，被告丙○○於本案準備程序及審理時均堅詞表示有全數交回予被告甲○○，並未實際從中分得價金等語（訴字第625 號卷第60、121 頁、第130 頁反面、第131 頁反面），於先前101 年10月24日警詢時針對此次將甲○○所有15克愷他命販賣交付予「阿隆」一事，亦未表示有實際分得價款一情（偵字第21841 號卷一第79頁），於102 年8 月15日另案審理結證時亦稱：我將甲○○的3 包愷他命毒品交給「阿隆」後，錢再交給甲○○，甲○○沒有將毒品的錢分給我等語明確（訴字第681 號卷三第78至79頁），而被告甲○○當庭亦就丙○○此等證述表示沒有意見等語在卷（訴字第681 號卷三第79頁）；

至甲○○於本案審理作證時雖稱丙○○當時僅拿3,500 元給我等語，然亦表示：我是看通訊監察譯文才想到，我有回想大概這樣子，東西是從我這邊拿去的，丙○○拿去賣給「阿隆」，我忘了他為什麼是拿3,500 元給我等語，且雖稱3,500 元為其購入成本，所以堅持要拿3,500 元等語，然就其當時交由丙○○交付予「阿隆」之愷他命毒品重量究竟是否折合成本確為3,500 元一情，並未能明白確認（訴字第625 號卷第118 至120 頁），觀諸前揭被告甲○○與丙○○就此販毒交易之通訊監察譯文顯示，本件係由被告丙○○居中接洽「阿隆」向甲○○購毒，甲○○原開價4,500 元，經「阿隆」殺價後，雙方議定3,900 元之購毒價額，嗣經丙○○告知甲○○已向「阿隆」收得該等3,900 元價款後，甲○○先表示其拿3,500 元，剩下的400 元讓丙○○賺等語，經丙○○質以「不是500 嗎」，甲○○欲再行爭執時，丙○○隨即負氣表示「算了，我一毛都不賺」等情（偵字第21 841號卷一第87頁編號428 、429 通訊監察譯文），參以甲○○於本案審理時亦結證其當時確有與丙○○就所得數額分配發生爭執，其原本不想讓丙○○賺任何錢等語（訴字第62 5號卷第119 至120 頁），堪認本件丙○○應係因與甲○○就其可得分配之數額未能達成合意，乃負氣表示乾脆放棄賺取價款，是丙○○辯稱上開3,900 元所得均由甲○○實際取得，其並未實際從中分得價款等情，應得信實。

至被告甲○○於本案審理時固證稱：一開始我說要拿3,500 元而已，丙○○堅持說要給他賺400 元，所以才跟「阿隆」拿3,900 元等語（訴字第625 號卷第120 頁），然依前開通訊監察譯文顯示：本件係經「阿隆」殺價後，雙方始議定3,900 元之交易價額，且丙○○原係要求分配500 元，並無所謂甲○○原表示只要賣3,500 元、丙○○要求賺取400 元而與「阿隆」議定3,900 元之情，是甲○○上開陳述，核與客觀卷證資料不符，應非可採。

由上，本件應認「阿隆」購毒價款3,900元係由甲○○實際全數取得。

四、綜上，本案事證明確，被告乙○○之事實一（一）犯行及被告甲○○、丙○○之事實一（二）犯行，均堪認定，應予依法論科。

參、論罪科刑部分

一、新舊法比較：被告乙○○、甲○○、丙○○行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104 年2 月4 日經總統公布修正，而於同年2 月6 日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。」

將法定刑自「5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」，提高為「7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金」。

經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並無較有利於被告2 人之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告2 人行為時即104 年2 月4 日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項規定。

核被告乙○○於事實一（一）所為，被告甲○○、丙○○於事實一（二）所為，均係犯104 年2 月4 日修正公布前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪。

被告乙○○與甲○○（此部分犯行甲○○業經判決有罪確定）就事實一（一）犯行，被告甲○○、丙○○就事實一（二）犯行，各有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

二、按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。

立法者基於鼓勵被告自白認罪以啟自新，並促使案件儘早確定之刑事政策考量，就實體事項規定符合特定條件者，即予減輕其刑。

是所謂偵查及審判中均自白，祇須被告於偵查、審判中均曾經自白，即得認有該條項之適用。

又所稱「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員坦白陳述而言。

至於對該當於犯罪構成要件事實在法律上之評價，或對阻却責任或阻却違法之事由，有所主張或辯解，乃辯護權之行使，仍不失為自白，且自白著重在使過去之犯罪事實再現，與該事實應受如何之法律評價，係屬二事（最高法院102 年度台上字第483 號、第2503號、第3626號裁判意旨均同此見解）。

又若司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問，檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，均形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序。

故於承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，被告祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院104 年度台上字第2441號、第192 號裁判意旨亦同此見解）。

經查，被告丙○○就其事實一（二）犯行，於101 年10月24日警詢時，經提示前揭與甲○○間通訊監察譯文，已坦認確有居中接洽「阿隆」向甲○○購毒、並持15公克愷他命交付「阿隆」等情（偵字第21841 號卷一第79頁〈警詢筆錄將通話日期誤載為「101 年9 月28日」〉），堪認已坦承確有參與此部分販賣第三級毒品之構成要件事實；

而被告乙○○就事實一（一）所示犯行、被告甲○○就其事實一（二）所示犯行，於偵查中則均未曾經檢警就相關具體事實進行訊問（偵字第21841 號卷一第23至28、53至56、94至100 頁），嗣於本案起訴後，上開被告三人就所涉本案犯行，業於本院準備程序及審理中均自白不諱，揆諸前揭說明，均仍應認合於毒品危害防制條例第17條第2項規定，應予減輕其刑。

三、又按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；

如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之（最高法院105 年度台上字第952 號、102 年度台上字第3444號裁判意旨同此見解）。

而此刑法第59條之規定，係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。

是該條所謂犯罪之情狀，乃泛指與犯罪相關之各種情狀，自亦包含同法第57條所定10款量刑斟酌之事項，亦即該二法條所稱之情狀，並非有截然不同之領域。

94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行之刑法第59條修正立法理由稱：「本條所謂『犯罪之情狀可憫恕』，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果」等語，亦同此旨趣。

是於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。

而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則（最高法院104年度台上字第277 號、102 年度台上字第2513號、97年度台上字第2652號、95年度台上字第6157號裁判意旨同此見解）。

經查，被告乙○○、丙○○分別所為事實一（一）、（二）所示與甲○○共同販賣第三級毒品愷他命予他人之犯行，固戕害他人身心甚鉅，應受非難，惟本院審酌被告乙○○、丙○○於本件販賣毒品之對象各僅有一人，毒品之數量及價金亦均非鉅，販毒規模尚微（丙○○於另案亦僅另有與甲○○共同販賣300 元之愷他命1 包予另一人之行為；

參見他字第10083 號卷第63至113 頁臺灣高等法院另案判決），且主要備供毒品伺機販售之人為甲○○，本案犯罪所得亦係由甲○○實際取得，以其二人所涉毒品危害防制條例第4條第3項之法定本刑為5 年以上有期徒刑之刑度，經適用該條例第17條第2項予以減輕其刑後，處以2 年6 月以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，衡情仍有情輕法重，客觀上足以引起一般人同情，核屬足堪憫恕之情形，爰就被告乙○○之事實一（一）、被告丙○○之事實一（二）販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條之規定，酌予減輕其刑，以符合罪刑相當原則，並與毒品危害防制條例第17條第2項之規定依序遞減之。

至被告甲○○部分，其為提供本案販售之毒品且實際取得販毒價金之人，又其於101 年9 月、10月間，除如本案事實一（一）、（二）所示分別與乙○○、丙○○共同販賣第三級毒品愷他命各1 次之犯行外，尚有另案31次販賣第三級毒品愷他命甚至第二級毒品甲基安非他命之行為，總計販售對象計達10人，其中甚至有與少年共同犯案之情形（參見上開臺灣高等法院另案判決），其販毒規模及犯罪情節顯難與被告乙○○、丙○○相提並論，而其本案所犯事實一（二）之販賣第三級毒品犯行，經依上開條例第17條第2項減輕其刑後，法定本刑已降為2 年6 月以上有期徒刑，堪認已足使其為適當之刑罰制裁，衡酌其犯罪情狀，難認有何確堪憫恕之處，要難謂於此情形下，課予上開法定減低刑度後猶嫌過重而有情輕法重之憾，故其請求依刑法第59條規定酌減其刑，應認無據。

四、爰審酌被告甲○○、乙○○、丙○○三人均明知第三級毒品愷他命戕害身心，竟為牟求私利，無視法令之厲禁，為本件販賣第三級毒品之行為，其所為助長毒品散布，戕害國民身心健康，對社會所生危害程度非輕，自應予非難，兼衡其等在本案行為前，並無因販賣毒品而遭法院科刑之紀錄（訴字第625 號卷第105 至115 頁臺灣高等法院被告前案紀錄表），以及三人於本案均坦承犯行之犯後態度，暨審酌其等分別販出之毒品數量及收取之對價金額多寡，以及被告三人均未婚、無子女，被告甲○○自述高中肄業之智識程度，案發時從事洗車工作，月收入約2 萬多元，無需要扶養之家人，係因一時好玩而販毒，被告乙○○自述高中肄業之智識程度，案發時為工地臨時工，日薪1,300 元，目前從事捷運電力設備安裝工作，日薪1,800 元，為單親家庭，母親患有癌症，需其照顧，另有一仍在就學中之弟弟，本案係想幫甲○○一下，並未想要從中實際賺取資金，被告丙○○自述國中肄業之智識程度，案發時於市場工作，月收入約2 萬多元，為單親家庭，無兄弟姊妹，父親中風，現由姑姑照顧，本件係因當時在吸毒，為他人聯繫販毒事宜以同時取得毒品供己施用等家庭生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所造成之危害程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資警惕。

又被告乙○○因另案持有第三級毒品犯行，業經本院於104 年2 月4 日以104 年度審簡字第225 號判處有期徒刑3 月，同年3 月10日確定，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，是其本件並不符合緩刑宣告之要件，其辯護人請求諭知緩刑，自非有據，併此敘明。

五、沒收部分

（一）刑法沒收規定業於104 年12月30日修正，105 年7 月1 日施行，依該法第2條第2項規定，沒收應適用裁判時之法律。

依該新修正刑法第38條第1項規定，違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。

而因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或『沒收』之規定者，亦適用之。

但其他法律有特別規定者，不在此限。」

亦即有關本次刑法修正後與其他法律間之適用關係，依此次增訂中華民國刑法施行法第10條之3第2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」之規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則，優先適用刑法，至於沒收施行後其他法律另有特別規定者，仍維持「特別法優於普通法」之原則（本條之修正立法理由參照）。

為因應上開中華民國刑法施行法第10條之3第2項規定，相關特別法將於刑法沒收章施行之日（即105 年7 月1 日）失效，故毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，亦於105 年6 月22日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行。

復因刑法施行法第10條之3第2項於同次修正為「『105 年7 月1 日前施行』之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，排除新刑法關於沒收規定於修正後毒品危害防制條例第18條 有規定者之適用，是本案若有查獲之第一級或第二級毒品，自應依裁判時法即修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收之。

至同條例原第19條第1項「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用或『因犯罪所得之財物』，均沒收之，『如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之』」規定，則修正為「犯第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項、第二項之罪者，其供犯罪所用之物，『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之」，亦即擴大沒收範圍，使犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，並考量刑法沒收章已無抵償之規定，而「追徵」為全部或一部不能沒收之執行方式，乃刪除第1項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定，至於第1項犯罪所得之沒收，因與刑法沒收章相同，而無重複規範之必要，故亦予刪除（本條之修正立法理由參照）。

再參酌本次刑法修正，關於「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物」之沒收，增訂第38條第4項規定，「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」，關於「犯罪所得」之沒收，則新增第38條之1 ：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。

但有特別規定者，依其規定。

（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。

二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。

三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。

（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。

（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」

規定，除擴大沒收之主體範圍（除沒收犯罪行為人取得之犯罪所得外，第三人若非出於善意之情形取得犯罪所得者，亦均得沒收之）外，亦明定犯罪所得之範圍（不限於司法院院字第2140號解釋，犯罪所得之物，係指因犯罪「直接」取得者，而擴及於「其變得之物、財產上利益及其孳息」；

另參酌本條立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內），並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。

另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。

綜觀前述刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物，除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；

至於販賣毒品所得（除「違法行為所得」外，如尚有「其變得之物或財產上利益及其孳息」等，亦屬之），除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑法第38條之1 規定，宣告沒收犯罪行為人或非善意第三人所有之部分，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

（二）又二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。

所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形，依自由證明程序釋明合理之依據以認定之。

本件被告乙○○與甲○○共犯事實一（一）之販賣第三級毒品犯行，實際販毒所得900 元係由甲○○單獨取得，且前開臺灣高等法院另案判決亦已就此部分對甲○○宣告沒收確定，自無由再於本案就此對被告乙○○宣告沒收或追徵。

而本件被告甲○○與丙○○共犯事實一（二）之販賣第三級毒品犯行，販毒所得3,900 元亦係由甲○○實際單獨取得，業經前開認定明確，此部分雖未扣案，然仍不容被告甲○○保有該不法所得，且衡以該所得數額及被告甲○○當時經濟狀況，宣告沒收、追徵亦無刑法第38條之2第2項規定「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」之情形，是應於本案對被告甲○○宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

又為警扣得之被告丙○○所有門號0000000000號行動電話（含門號0000000000號SIM 卡1 張），雖嗣經檢察官發還，然此既為其供本件事實一（二）販毒聯繫之物，宣告沒收、追徵亦無前揭刑法第38條之2第2項規定之情形，是仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。

而未扣案之被告甲○○所有門號0000000000號行動電話（含門號0000000000 號SIM卡1 張），雖亦為其供本件事實一（二）販毒聯繫之物，然該行動電話（含SIM 卡）已於前開臺灣高等法院另案判決宣告沒收、追徵確定，應認已無再於本案重行宣告沒收、追徵之刑法上重要性，爰依第38條之2第2項規定不再宣告沒收、追徵。

至前開為警扣案之被告甲○○持有之愷他命33包，雖為其預備販售之毒品，而為不受法律保護之違禁物，然此業經前開臺灣高等法案另案判決宣告沒收確定，應認已無再於本案重行宣告沒收之刑法上重要性，爰依第38條之2第2項規定不再宣告沒收。

另扣案之被告甲○○所有之少量甲基安非他命、現金1 萬2,000 元及電子磅秤、吸食器、玻璃球，扣案之被告乙○○所有吸食器、玻璃球、殘渣袋，及扣案之被告丙○○所有之少量甲基安非他命、吸管分裝杓、電子磅秤、分裝袋等物，被告三人均稱分別係其等所自用，與本件販賣毒品犯行無關（訴字第625 號卷第128 頁反面），卷內亦查無其他證據資料顯示該等物品與其等本案販賣愷他命之犯行有何具體關聯，是應無由於本案宣告沒收，均予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，104 年2 月4日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項，105 年6 月22日修正公布後之毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第28條、第59條、第70條，104 年12月30日修正公布後之刑法第11條、第2條第1項前段、第2項、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項，判決如主文。

本案經檢察官顧仁彧到庭執行職務。

中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
刑事第三庭 審判長法 官 黃翊哲
法 官 張耀宇
法 官 林伊倫
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 桑子樑
中 華 民 國 106 年 5 月 31 日
附錄本案論罪科刑法條：
104 年2 月4日修正公布前之毒品危害防制條例第4條第3項第 4 條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；
處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。