臺灣臺北地方法院刑事-TPDM,105,自緝,2,20170503,3

臺灣臺北地方法院刑事判決 105年度自緝字第2號
105年度自緝字第3號
自 訴 人 湯杰森
自訴代理人 劉永培律師
被 告 葉敦仁
上列被告因偽造文書案件，經自訴人提起自訴（105 年度自緝字第2號）及追加自訴（105年度自緝字第3號），本院判決如下：

主 文

葉敦仁意圖為自己不法之所有，而侵占自己持有他人之物，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。

未扣案犯罪所得新臺幣陸萬元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

其餘被訴部分無罪。

事 實

一、葉敦仁為葉士弘（經自訴人提起自訴後另案通緝中）之親弟，葉敦仁並與湯杰森同屬新馥開發建設股份有限公司（下稱新馥公司）之董事。

又坐落臺北市○○區○○街000 ○0 號之土地及建物（下稱撫遠街不動產），為湯杰森邀陳明政共同投資買受，為籌措價金遂由湯杰森覓得葉敦仁洽詢斯時信用較佳之葉士弘借名登記為撫遠街不動產之所有權人，並以葉士弘為借款人向銀行申辦貸款，貸款每期利息則由湯杰森與陳明政分擔繳納，以期將來轉售分享獲利，於未轉售時由湯杰森委請葉敦仁出租撫遠街不動產收取租金，並由葉敦仁將所收取之租金匯入新馥公司開立於新光銀行萬華分行、帳號0000000000000000號帳戶內（下稱新馥公司帳戶），承租人並自民國101 年5 月至102 年3 月承租使用，約定每月租金為新臺幣（下同）3 萬元。

葉敦仁明知撫遠街不動產之租金收益非其所有，應按約定將每期租金匯入新馥公司帳戶，並自101 年5 月至101 年12月已按月匯入租金3 萬元至新馥公司帳戶後，竟意圖為自己不法之所有，基於侵占之接續犯意，於102 年1 月至3 月按月收取撫遠街不動產102 年1 至3 月每月3 萬元、共計9 萬元之租金後，未依約定匯入新馥公司帳戶，將上開3 個月之租金接續侵占入己。

嗣經湯杰森查悉租金未匯入之情形並詢問葉敦仁緣由，葉敦仁推諉拒不給付，並僅於102 年3 月22日再匯入租金收益3 萬元至新馥公司帳戶，其餘6 萬元租金犯罪所得迄今仍未按約匯付，始悉上情。

二、案經被害人湯杰森提起自訴及追加自訴。

理 由

壹、有罪部分：

一、證據能力：㈠被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1 至之4 等4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；

當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5 定有明文。

立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。

惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；

或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。

查本件下列所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因自訴人、自訴代理人、被告於本院準備程序時就證據能力部分均表示同意或無意見（見自緝2 卷㈠第42頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。

㈡本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，均得作為證據。

二、訊據被告固坦承撫遠街不動產確係以另案被告葉士弘為登記所有權人，且撫遠街不動產承租人於101 年5 月至102 年3月均有將租金收益每月3 萬元匯入案外人即被告之妻蔡素麗所開立之銀行帳戶內，其中101 年5 月至同年12月之租金，已由被告按月自蔡素麗之銀行帳戶轉匯至新馥公司帳戶，另10 2年1 至3 月收取之租金僅於102 年3 月22日曾再匯入3萬元租金收益至新馥公司帳戶以外，其餘款項則由被告留存等節，惟矢口否認有何侵占犯行，辯稱：在我處理買受撫遠街不動產事務當時，係由自訴人湯杰森介紹陳明政給我認識，再由陳明政介紹由某不知名公司安排葉士弘辦理貸款，貸出超過價金部分全歸該公司所有，該公司並同意繳足1 年貸款，故我不知道撫遠街不動產為自訴人湯杰森或案外人陳明政向其兄葉士弘借名登記，我認為葉士弘才是所有權人，之前曾將101 年5 月至101 年12月之租金收益每月3 萬元匯入新馥公司帳戶係按葉士弘指示所為，102 年1 月以後沒有再按月匯付租金也是按照葉士弘指示，自訴人無權收取租金收益，故無侵占自訴人之租金收益云云。

經查：㈠撫遠街不動產於101 年2 月20日以買賣為原因登記葉士弘為所有權人，又被告覓得承租人即案外人鍾敏華約定自101 年5 月1 日起至102 年6 月30日止承租撫遠街不動產，約定每月租金為3 萬元，承租人並自101 年5 月起至102 年3 月止均按月自創亮科技有限公司開立於中國信託銀行富錦分行、帳號000000000000號帳戶（下稱中信富錦帳戶）匯付如數租金，其中101 年5 月份之租金係匯至被告之妻蔡素麗開立於華南商業銀行西湖分行、帳號00000000000 號帳戶內（下稱華銀西湖帳戶），另101 年6 月至102 年3 月份之租金則匯入蔡素麗開立於臺灣土地銀行內湖分行、帳號000000000000000 號帳戶內（下稱土銀內湖分行），嗣承租人於102 年4月提早終止租約，故於該月以後未另付租金；

又被告自101年5 月至101 年12月間，於收取承租人給付撫遠街不動產之每月租金後，亦自華銀西湖分行、土銀內湖分行帳戶轉匯如數款項至新馥公司帳戶，另被告於102 年1 至3 月間，僅於102 年3 月22日有自土銀內湖分行帳戶內轉匯3 萬元至新馥公司帳戶等情，業據被告於本院準備程序中供陳明確（見自緝2 卷㈠第14、39至41頁），亦與自訴人於本院審理時之證述相符（見自緝2 卷㈡第61頁背面至第62頁），並有撫遠街不動產所有權狀（見自28卷第8 至9 頁）、記載出租人為葉士弘及承租人為鍾敏華之房屋租賃契約書（見自緝2 卷㈠第58至59頁）、中信富錦帳戶之存摺封面及明細表（見自28卷第212 至216 頁）、華銀西湖帳戶之存摺及明細表（見自緝2 卷㈠第60至61頁）及臺灣土地銀行內湖分行於103 年2 月13日回函檢送土銀西湖帳戶開戶基本資料及交易明細資料、存摺封面（見自28卷第178 、181 至185 頁、自緝2 卷㈠第62至65頁）、新光銀行業務服務部於103 年2 月13日回函檢送新馥公司開戶基本資料及近5 年交易明細、新馥公司帳戶存摺明細表附卷可稽（見自28卷第14至16、187 至190 頁背面），上情均堪信屬實。

㈡被告雖辯稱其認為撫遠街不動產為其兄葉士弘所有，係由自訴人湯杰森介紹陳明政供其認識，再由陳明政介紹由某不知名公司安排葉士弘辦理貸款，該不知名公司承諾負擔買受後為期1 年之房屋貸款，故葉士弘始為買受，並為實際所有權人，其不知乃屬自訴人借用葉士弘之名義買受並登記云云；

然查，被告曾於102 年12月10日準備程序中自承對於撫遠街不動產為借名登記在葉士弘名下並無爭執等語（見自28卷第88至89頁）；

並經證人即自訴人湯杰森於審理中證稱：我有於101 年1 月13日與陳明政合資購買撫遠街不動產，當時辦理借名登記的原因是因為我本身有信用不良情況沒有辦法登記，所以委託被告找他哥哥葉士弘來作借名登記，且因葉士弘當時在金融公司任職，有正當工作，所以就請被告將該不動產登記在他哥哥名下等語（見自緝2 卷㈡第57頁）；

證人陳明政於審理中證稱：101 年1 月13日購買撫遠街不動產，是因為有一名許代書跟我說有個不動產的案子不錯，有投資空間，我就找湯杰森，並在湯杰森與葉敦仁他們在景新街的公司遇到湯杰森與葉敦仁，我是透過湯杰森去詢問葉士弘願不願意以他的名字購買不動產，並借名登記在他名下，因為我跟葉士弘、葉敦仁他們都不熟，是由湯杰森找葉敦仁，且湯杰森跟我說葉敦仁在公司當代書，後來葉敦仁找他哥哥葉士弘出來辦銀行貸款買房子，他哥哥有同意，否則撫遠街不動產怎麼會登記為葉士弘名下，也確實有借名登記，後來需要葉士弘本人出來要辦貸款申請書送件，所以我有見過葉士弘等語明確（見自緝2 卷㈡第63頁背面、第66頁）；

又不動產之實際所有權人，多會自行保管不動產所有權狀，以作為其所有權之表彰，並作為對不動產使用、收益、處分之憑據；

查被告就撫遠街不動產所有權狀之保管，曾於本院準備程序及其於105 年5 月23日所提出之答辯狀中供稱「購買撫遠街不動產之後我不曉得有無取得所有權狀」、「權狀放在陳明政介紹的公司（即被告所辯承諾繳納貸款之某公司）」、「權狀都在自訴人那邊」、「我不知道權狀在自訴人那邊」（見自28卷第88至89頁、自緝2 卷㈠第39至43、56頁、自緝2 卷㈡第77頁背面），顯說詞反覆，反觀自訴人曾提出撫遠街不動產所有權狀正本供臺北市松山地政事務所審核無訛，並由該所據以駁回被告之母杜惠蓮補發撫遠街不動產所有權狀之申請等情，有該所102 年12月13日之回函及所附公務用謄本、異動索引及自訴人之異議申請資料在卷為證（見自28卷第112 至156 頁，其他詳無罪部分所述），故倘撫遠街不動產確係被告經由證人陳明政介紹予被告親兄葉士弘買受，何以被告對於所有權狀之保管狀況說詞前後歧異，並實係由自訴人所保管，是被告辯稱撫遠街不動產乃葉士弘買受為實際所有權人，顯與事實不符，並益證被告顯係明知撫遠街不動產乃葉士弘出名為登記名義人，並以自訴人為實際所有權人一節，應屬事實。

又就被告所辯買賣撫遠街不動產之過程係有公司願意代替葉士弘負擔不動產貸款等節，被告於105年11月23日本院準備程序中，就究係何人為上述承諾一節，曾供稱：當時係因自訴人擔保支付2 年的房屋貸款等語（見自緝2 卷㈡第22至23頁），已與其於上開答辯狀及105 年5月19日準備程序供陳係不知名公司承諾擔保支付房屋貸款之主體對象顯然不同（見自緝2 卷㈠第56頁、39至43頁）；

另就擔保繳納房屋貸款年限部分，被告於上述答辯狀及105 年5 月19日準備程序供稱「1 年」，惟又於105 年12月28日準備程序改稱「2 年」等情（見自緝2 卷㈡第27頁背面），前後供述亦有不符，且證人陳明政於本院審理中證稱：當時沒有公司保證會繳1 年的房貸的事等語（見自緝2 卷㈡第68頁）；

衡諸買受人以自己名義買入房屋並以自己名義申辦銀行房屋貸款，本即有遭銀行追償貸款債務之風險，故倘有他人願意負擔房屋貸款，自應有明確之約定以確保自身權益並杜糾紛，本件被告雖非撫遠街不動產買受人，然如證人即自訴人、證人陳明政上開之證述，被告乃實際參與撫遠街不動產之買賣過程，並係由其邀得其兄葉士弘擔任撫遠街不動產房屋貸款之申貸人及登記名義人，甚如證人即自訴人於審理中證述被告於撫遠街不動產出售之後得分享利潤（見自緝2 卷㈡第62頁），則是否確有他人願意負擔該不動產貸款自與被告與自訴人、陳明政間如何分享獲利之利害攸關，故被告對於該約定對象及內容應足查悉，惟被告卻對於該他人之名稱毫無所悉，僅稱為「某公司」，亦徵被告所辯有他人願意負擔房屋貸款以供葉士弘購買撫遠街不動產等節，不足採信。

㈢被告又辯稱其係因撫遠街不動產之房屋貸款係由葉士弘繳納，始誤信該不動產為葉士弘所有云云。

查撫遠街不動產雖係於101 年1 月30日由葉士弘擔任借款人向第一銀行景美分行申辦貸款，並於同年2 月13日由葉士弘完成對保，並於該分行開立繳納房屋貸款之帳號00000000000 號帳戶（下稱一銀景美帳戶）等情，固有該分行於102 年12月26日檢送貸款相關文件（見自28卷第159 至168 頁），及該分行於103 年2月13日回函檢送葉士弘之一銀景美帳戶之開戶資料與交易明細（見自28卷第193 至209 頁）均附卷可查；

然被告前於本院準備程序中自承：「葉士弘沒有付過這筆貸款」、「葉士弘不曾提出任何貸款款項要求我支付繳還撫遠街不動產之房屋貸款，也沒有留存葉士弘曾繳納不動產貸款之相關憑據，且我也不曾聽過葉士弘說任何跟貸款應繳款項有關的事情」等語（見自28卷第109 頁背面、自緝2 卷㈡第39頁），則其何以認為撫遠街不動產為其兄葉士弘所繳，已啟人疑竇；

且自訴人於一銀景美帳戶於每月扣除應繳房屋貸款款項以前，均以自訴人之妹湯敬琝開立於合作金庫銀行汐止分行帳號000000000000000 號帳戶（下稱合庫汐止帳戶）轉匯款項至一銀景美帳戶以供繳納房屋貸款等情，亦經自訴人提出合庫汐止帳戶存摺、自訴人所留存繳納貸款之華南商業銀行自動櫃員機收據、第一商業銀行存款存根聯、匯豐銀行交易明細表、中國信託銀行自動櫃員機收據、第一商業銀行自動櫃員機收據為據（見自13號卷第22至29頁），該數額亦與一銀景美帳戶匯入之款項相符，有上述一銀景美帳戶明細資料可查，足見被告辯稱其係因葉士弘有繳納貸款始誤信葉士弘為撫遠街不動產實際所有權人云云，亦不足採信。

㈣另被告辯以：係葉士弘指示被告之妻蔡素麗貼出撫遠街不動產之招租公告，並由葉士弘指示於101 年5 月至12月將收取之租金匯至新馥公司帳戶作為新馥公司之零用金，102 年以後不再匯付租金亦係按葉士弘之指示所為云云；

查撫遠街不動產承租人自承租之日即101 年5 月1 日起至102 年3 月31日底按月繳付租金3 萬元，未曾間斷，被告於收取上開租金以後，亦自101 年5 月至101 年12月均按月於收租後自其妻蔡素麗之華銀西湖分行、土銀內湖分行帳戶內轉匯至新馥公司帳戶，業如前述，足見被告確實於收租後有將租金轉匯至新馥公司之義務，且無權利留用所收取之租金；

又被告就撫遠街不動產究係何人要求出租一節，曾準備程序中供稱：撫遠街不動產買受後由被告依據自訴人之要求請其與其妻蔡素麗去處理，並覓得承租人出租予承租人鍾敏華等節（見自28卷第109 頁背面），亦與其上述所辯不符；

且證人即自訴人湯杰森亦於審理中證稱係其委託被告出租等語（見自緝2 卷㈡第57頁背面），自難遽信被告所辯遠街不動產之出租事宜係按葉士弘之指示所為；

又新馥公司係由證人陳怡成擔任負責人，另自訴人、被告分別擔任該公司董事，被告之妻蔡素麗則為監察人等情，有臺北市政府於103 年1 月13日回函檢送新馥公司登記資料、新馥公司變更登記表及公司基本資料查詢結果各1 份在卷可查（自28號卷第170-2 至170-4 頁背面、第174 至177 頁），葉士弘則非其上登記之董監事，且被告亦於本院準備程序中供稱葉士弘與新馥公司之經營無關（見自緝2 卷㈡第27至28頁），並經證人即自訴人於審理中證稱：我於101 年4 、5 月間口頭委託被告幫我出租撫遠街不動產之後，有約定請他把租金匯回新馥公司帳戶等語（見自緝2 卷㈡第59頁）；

證人陳明政於審理中證述：湯杰森曾跟我說撫遠街不動產會委託小葉即被告葉敦仁出租，湯杰森收到租金收益也會分給我等語（見自緝2 卷㈡第64頁），證人陳怡成於本院審理中證稱：湯杰森說撫遠街不動產的案子是他跟陳明政一起購買的不動產我沒有意見，我也不知道這個不動產買賣案算不算公司的案件，參與新馥公司經營決策之人並無包括葉士弘，我之前都不認識他，新馥公司帳戶存摺、印鑑、提款卡我都放在湯杰森處，我信任他，湯杰森可以自己決定提領裡面的款項，由他自己處理等語（見自緝2卷㈡第71至72頁背面），均甚明確；

且倘撫遠街不動產確為葉士弘所有，何以葉士弘願意將其所有不動產之租金收益存入與其毫無利害關係之新馥公司帳戶內以供新馥公司使用，更遑論撫遠街不動產非如被告所辯乃葉士弘買受為登記名義及實際所有權人，自難認有何指示將撫遠街不動產之租金孳息匯入或停止匯入新馥公司帳戶權限及因而對被告為匯款指示之可能。

再依前揭認定，本案亦不具備被告所辯因陳明政介紹某公司願意負擔1 年貸款之事實，顯無葉士弘本於酬庸或其他動機因而願意將租金收益匯入新馥公司帳戶作為新馥公司之零用金之情形，應認被告顯係知悉其乃按照撫遠街不動產實際所有權人即自訴人之指示，將所收取之每期租金按月匯入新馥公司帳戶，而非按照葉士弘之指示為匯付或停止匯付行為。

又被告於準備程序中供稱：「因自訴人稱撫遠街不動產實際所有權人為自訴人，要脅我將撫遠街不動產改登記在自訴人名下，我覺得這樣不對，就停止將租金匯入新馥公司帳戶，不到幾個月，我又匯回新馥公司帳戶」、「我會於102 年3 月22日匯入該筆3 萬元租金是因為自訴人打電話來問我說錢怎麼沒有匯進去，我就去匯款」等語（見自緝2卷㈠第14頁背面、第40頁背面），證人即自訴人於審理中證稱：我在102 年1 、2 月間有問過被告本人為何沒有繼續匯付租金，並去查證承租人均有按月支付租金並無欠租等語（見自緝2 卷㈡第61頁），益見自訴人發覺102 年1 月以後之租金並未按期匯入新馥公司帳戶後，仍向被告追討租金，故自訴人顯無同意被告無庸將收得之租金自102 年1 月起停止匯入新馥公司帳戶之意，佐以被告每月匯付款項之狀況，其自101 年5 月收取承租人之租金後，旋即於5 日內轉匯至新馥公司帳戶，然102 年1 月至3 月間，被告僅於102 年3 至22月匯付租金，除顯與該年3 月承租人匯入3 月當期租金之時間為102 年3 月7 日差距已長達15日，並與其先前之轉匯之間隔日數為5 日內顯然不同，其匯付數額亦僅足供抵償1個月份之租金，可見被告就該3 個月份收取之租金，均係於每月收取租金後，本於自己不法所有意圖及侵占之接續故意，於應匯付至新馥公司之期間仍未按期匯入，將該3 個月之租金款項留存已用以侵占入己。

㈤另參酌證人即自訴人於審理中證稱：我與被告間之合夥關係在102 年農曆年前後，於被告之妻蔡素麗來公司跟我吵過一次架之後就沒有往來等語（見自緝2 卷㈡第60頁），亦與證人陳怡成於審理中證稱：102 年1 、2 月農曆年前後，因為當時要結算公司營收，由大家均攤公司支出，但被告與蔡素麗覺得他們沒來公司的期間支出不能算他們的，故被告就口頭說要結束公司等語（見自緝2 卷㈡第70頁背面），更足查知被告係因不欲參與新馥公司之經營，又無法順利分得新馥公司之賸餘財產之諸多因素為其犯罪動機，始為上述侵占犯行無疑。

㈥從而，被告顯係明知撫遠街不動產非屬其兄葉士弘實際買受，僅係借名登記，該不動產出租之租金孳息亦應屬不動產實際所有權人即自訴人所有，卻未按約定將102 年1 月至3 月收取之租金共9 萬元即時匯入新馥公司帳戶內而決意留存己用侵占入己；

另被告辯稱該不動產為葉士弘所有，並係按照葉士弘之指示停止匯款等節，均非事實。

綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：㈠刑法上之侵占罪，須持有人變易其原來之持有意思而為不法所有之意思，始能成立，如僅將持有物延不交還或有其他原因致一時未能交還，既缺乏主觀要件，雖難遽以該罪相繩（最高法院68年台上第3146號判例意旨參照）。

然侵占罪以侵占行為完畢即為既遂，縱令事後將侵占之款如數返還，亦無解於侵占罪之成立（最高法院22年上第4762號判例意旨參照）。

查被告就其於102 年1 月至3 月所收取應按自訴人指示匯入新馥公司帳戶之3 個月租金，於各月收取租金後，同其於101 年5 月至12月間將承租人匯入租金匯出之合理期間內，均未將該3 個月之租金收益匯入新馥公司帳戶，乃係本於其侵占故意並其行為已完成即為既遂；

嗣被告雖因自訴人要求再於102 年3 月22日匯入3 萬元之租金收益，然其並非僅有其他原因一時未能交還，自與上述說明所示之欠缺侵占主觀犯意之個案情節顯然不同，是核被告所為，係犯刑法第335條第1項之侵占罪。

被告雖自102 年1 月至3 月間將收取之租金款項分次侵占入己，惟均係其基於同一侵占自訴人財產之目的，而於密切接近之時地實施，侵害法益相同，各行為之獨立性顯然極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應各論以接續犯之包括一罪。

㈡爰審酌被告知悉其並非撫遠街不動產租金收益之有權處分之人，仍未按照與自訴人間之約定將租金收益如數匯入新馥公司帳戶內，反而利用自訴人借用其兄葉士弘之名義登記為撫遠街不動產所有權人亦生所有權及孳息權益歸屬糾紛之機會，侵占撫遠街不動產自102 年1 至3 月之租金收益共計9 萬元，犯後尚未能勇於坦承犯行表達悔意，亦不願與自訴人達成和解或為部分賠償，所為實有不該；

兼衡其並無科刑之前科，及其犯罪之動機、目的、手段，並念及被告其後已匯還102 年1 至3 月之其中1 個月份之租金收益，犯罪所得為6萬元，尚非鉅額，與被告之智識程度等一切情狀，參酌自訴人之意見，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。

四、沒收：㈠查被告行為後，刑法及刑法施行法關於沒收之部分條文，業於104 年12月30日修正公布，並於105 年7 月1 日施行，刑法第2條第2項並修正規定為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，故本案沒收部分即應依現行即修正後刑法第五章之一規定。

且按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；

犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：1.明知他人違法行為而取得，2.因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得，3.犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得；

第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，為刑法第38條之1第1項前段、第2項、第4項所明定。

㈡查被告侵占入己之款項共計9 萬元，其中3 萬元業經自訴人要求於102 年3 月22日匯入自訴人指定收款之新馥公司帳戶，故僅6 萬元屬被告本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

此外，被害人於本案裁判確定後，得就執行沒收或追徵之價額範圍內，依105 年6 月22日修正施行、同年7 月1 日生效之刑事訴訟法第473條相關規定向檢察官聲請發還，附此敘明。

貳、無罪部分：

一、自訴及追加自訴意旨略以：被告葉敦仁明知撫遠街不動產所有權狀為自訴人湯杰森所保管，卻與其母杜惠蓮（經自訴後另案處理）共同基於使公務員登載不實之犯意聯絡，於102年3 月21日向臺北市松山地政事務所以撫遠街不動產所有權狀遺失為由，申請補發所有權狀，使承辦公務員將該謄本遺失之不實事由登載於撫遠街不動產登記謄本，足生該地政登記機關與自訴人之損害，因認被告葉敦仁係犯刑法214 條之使公務員登載不實文書罪嫌。

二、按有罪之判決書應於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，刑事訴訟法第310條第1款分別定有明文。

而犯罪事實之認定，係據以確定具體刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。

倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。

因此，同法第308條前段規定，無罪之判決書只須記載主文及理由。

而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。

故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100 年度台上字第2980號判決意旨參照）。

是本案被告葉敦仁既經本院認定此部分犯罪不能證明，本判決即不再論述此部分所援引有關證據之證據能力，合先敘明。

三、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。

又認定不利於被告之事實，應依積極證據，倘積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，自不必有何有利之證據。

事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，即不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。

而認定犯罪事實所憑之證據，包括直接證據與間接證據。

無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，可得確信其為真實之程度者，始可據為有罪之認定（最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。

又自訴程序中，除刑事訴訟法第161條第2項起訴審查之機制、同條第3 、4 項以裁定駁回起訴之效力，自訴程序已分別有同法第326條第3 、4 項及第334條之特別規定足資優先適用外，關於同法第161條第1項檢察官應負實質舉證責任之規定，亦於自訴程序之自訴人同有適用（最高法院91年度第4次刑事庭會議決議意旨參照），是自訴人對於其自訴之犯罪事實，自應負有實質舉證責任。

四、本件自訴人認被告涉有刑法第214條使公務員登載不實文書罪嫌，無非係以自訴人於審理中之指證、證人陳明政於審理中之證述、撫遠街不動產所有權狀及臺北市松山地政事務所102 年12月13日、102 年12月25日之回函及所附公務用謄本、異動索引、另案被告杜惠蓮申請補發及自訴人異議申請資料為其主要論據。

訊據被告堅詞否認有何使公務員登載不實文書之犯行，辯稱：我母親杜惠蓮係因收到撫遠街不動產之房屋稅單，並因搬家整理葉士弘之物品時沒有發現該不動產所有權狀，才以為權狀遺失，向地政事務所申請補發，非其所申請，且其與杜惠蓮均無該罪之犯意等語。

經查：㈠按刑法第214條之使公務員登載不實罪，係以「明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人」為其構成要件。

須一經他人申明、申請或申報與事實不符之事項，公務員經由形式審查即予採信，並登載於其職務上所掌之公文書，使成為該公務員或所屬機關之一定意思表示者，始足構成。

凡對公務員有所申請，所提供之資料，雖有不實情形，但未為該公務員採取者，即不足構成刑法第214條之罪責（最高法院69年台上字第732 號判例意旨參照）。

又土地所有權狀及土地他項權利證明書，因滅失請求補給者，應敘明滅失原因，檢附有關證明文件，經地政機關公告30日，公告期滿無人就該滅失事實提出異議後補給之。

申請土地所有權狀或他項權利證明書補給時，應由登記名義人敘明其滅失之原因，檢附切結書或其他有關證明文件，經登記機關公告30日，並通知登記名義人，公告期滿無人提出異議後，登記補給之，分別為土地法第79條第2款、土地登記規則第155條第1項所明定。

故明知土地所有權狀並未滅失，竟主張該權狀滅失之不實事由，向地政事務所申請補發，須經該地政機關依法公告期滿無人異議，將此「滅失」之不實事項登記於職務上所掌之土地登記簿或其他公文書上，據以補給（補發）土地所有權狀，始構成刑法第214條之使公務員登載不實罪。

至於地政機關依上揭規定所為之公告，僅在使權利關係人知悉，申請人主張相關土地所有權狀有滅失情形，凡對於權狀之滅失補發有異議者，得以提出異議之法定審查程序。

該公告並未就申請補發事項之原因事實逕予採信，自不生登載不實問題，而與刑法第214條之罪之構成要件有間。

如在公告期間經合法異議，地政機關並因而駁回申請，既尚未為任何不實之登載，自不足以生損害於地政機關或其他私人，難認有何使公務員登載不實之犯行可言，應不成立刑法第214條之罪。

㈡查另案被告即被告之母杜惠蓮固曾於102 年3 月21日以遺失撫遠街不動產所有權狀之事由向臺北市松山地政事務所申請書狀補給登記，雖經該所於撫遠街不動產登記謄本所有權部之其他登記事項記載「申請書狀補發公告0000000 松山字第000000號」等文字，然因自訴人嗣於102 年4 月22日提出異議申請書，該所遂於同月25日復以「臺端就葉君申請前揭土地、建物之書狀補給登記提出異議，既經臺端檢附該所有權狀正本至本所核對無訛，則該登記申請案依法不應登記，已由本所依土地登記規則第57條第1項第2款規定以102 年松山字第045790號駁回通知書予以駁回」等文字，有松山地政事務所102 年12月13日之回函檢送申請資料、上開申請文件、撫遠街不動產登記謄本、該所土地登記案件駁回通知書、異議申請書等件附卷為證（見自28卷第112 、149 至156 、19、148 、115 頁），上開地政機關依土地登記規則所為公告，其目的僅在使權利關係人對於遺失補給有異議者，應在公告期間提出異議，公告期滿，無人提出異議，始依土地登記規則第155條規定，登記補給之，足見地政機關之公告僅係將被告主張上開土地所有權狀遺失並依法申請補發之事項公告週知，使權利關係人知悉後得以在法定期間內提出異議，且依上開不動產登記謄本所記載之事項，乃係因杜惠蓮提出書狀補發之申請，並經該所以上述字號受理申請，其記載現受理申請之內容並無不實，其記載亦非意指承辦之公務員已採信申請人所為上揭土地所有權狀遺失之主張，自難遽認因杜惠蓮之申請行為使承辦之公務員為何不實事項之登載，顯不生登載不實之問題；

況於自訴人提出異議以後，該所業已依法駁回補發申請，並未為權狀遺失等事項之記載，均如前述，尚不足以生損害於該地政事務所、自訴人或大眾，揆諸前揭說明意旨，應與刑法第214條之罪之構成要件不符。

至自訴人代理人再據臺灣高等法院101 年上易字第2158號判決意旨「縱令事後因如附表所示不動產所有權狀之實際保管人鄭○○於公告期間提出權狀原本，致該管地政事務所撤銷上開權狀補給公告，而未補給不動產之所有權狀與被告，該管地政事務所既已將被告所提出之不動產所有權狀因遭竊而滅失不實事由，登載於其職務所掌之簿冊公文書及公告上，則被告所為，即應成立刑法第214條之罪責」等節而為舉證，然如前揭說明，地政機關依前述土地登記規則於受理書狀補給申請案所為公告乃公告登載地政機關現受理申請案之事實，閱覽該公告者於該所登載階段除可查悉受申請之不動產現有人申請補發書狀以外，並無因而驟信該不動產所有權狀已遺失之可能，且上開公告登載事項之本質乃係為使潛在權利人提出異議，以供該所實質審查申請事項是否屬實，是另案被告杜惠蓮雖有上述以遺失撫遠街不動產所有權狀為由向臺北市松山地政事務所申請書狀補給之行為，然自訴人已於公告期間提出異議，地政機關據以駁回其申請，並未補發權狀予被告或杜惠蓮，均如前述，上情顯與刑法第214條之使公務員登載不實文書罪之構成要件不符，應甚明確。

況自訴及追加自訴意旨雖主張被告對於其母杜惠蓮所為之申請補發行為應屬明知並有犯意聯絡等節，亦無提出證據以資佐證，復查無其他積極事證足以證明被告有自訴及追加自訴意旨所指之犯行，自難認被告有何使公務員登載不實文書之犯行。

五、綜上所述，另案被告杜惠蓮雖曾以撫遠街不動產所有權狀遺失申請補發，然嗣經臺北市松山地政事務所駁回其申請，並未實際補發任何權狀予被告或杜惠蓮，自與刑法第214條之構成要件不符，況自訴人亦未舉證證明被告杜惠蓮之前述行為與被告有何關連，是本件自訴人所舉各項證據，均不足以證明被告有自訴及追加自訴意旨所指之使公務員登載不實文書犯行，本件就此部分既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第343條、第299條第1項前段、301 條第1項，刑法第2條第2項、第335條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
刑事第二庭 審判長法 官 吳勇毅
法 官 陳筠諼
法 官 陳彥君
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；
其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 林書伃
中 華 民 國 106 年 5 月 3 日
附錄所犯法條全文：
中華民國刑法第335條
（普通侵占罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科 1 千元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。